Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31015 del 30/11/2018

Cassazione civile sez. un., 30/11/2018, (ud. 23/10/2018, dep. 30/11/2018), n.31015

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente Sezione –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente Sezione –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14366/2017 proposto da:

P.G., C.E., elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA MUZIO CLEMENTI 58, presso lo studio dell’avvocato ALBA GIORDANO,

che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato UMBERTO

VERDACCHI;

– ricorrenti –

MINISTERO DELLA DIFESA, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO;

– ricorrente successivo –

contro

D.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LAURA

MANTEGAZZA, 24, presso MARCO GARDIN, rappresentato e difeso dagli

avvocati ADA TUCCI e TOMMASO MARIA FAZIO;

– controricorrente ad entrambi i ricorsi –

C.E., P.G., elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA MUZIO CLEMENTI 58, presso lo studio dell’avvocato ALBA GIORDANO,

che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato UMBERTO

VERDACCHI;

– controricorrenti al ricorso successivo –

e contro

G.G., + ALTRI OMESSI;

– intimati –

avverso la sentenza n. 7/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

3/01/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/10/2018 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO.

Fatto

RILEVATO

che:

al concorso per titoli ed esami per la nomina di 12 Guardiamarina in s.p.e. del ruolo speciale nel Corpo di Commissariato Militare Marittimo, bandito con D. Dirig. 6 dicembre 2001 e pubblicato sulla G.U. (4a serie speciale, n. 99) del 14/12/2001, parteciparono anche, tra gli altri, D.M., C.E. e P.G.: ma il primo, non utilmente posizionatosi nella graduatoria di merito, ricorse al TAR Lazio, chiedendo l’annullamento del concorso e di tutti gli atti ad esso connessi, per essere stati – per quel che qui rileva – gli altri due dichiarati vincitori dopo essere stati ammessi benchè carenti del requisito dell’irreprensibile condotta;

al riguardo, addusse il ricorrente che:

– uno dei convenuti, classificatosi terzo, al momento della domanda di partecipazione al concorso aveva avuto a suo carico la sanzione disciplinare della sospensione – mai cancellabile dal foglio matricolare – dall’impiego per mesi sei (07/07/1994 – 06/01/1995), con giudizio disciplinare di non idoneità al grado superiore derivante da condanna penale a nove mesi di reclusione ai sensi dell’art. 110 c.p. e art. 234 c.p.m.p. del Tribunale di Taranto, risultante dal Foglio Ordini Marina;

– altro dei convenuti, classificatosi quattordicesimo, era gravato da condanna penale subita nel 1988 e da sanzione disciplinare della sospensione dall’impiego per dieci mesi e della pena accessoria della destituzione e rimozione dal grado per furto militare aggravato, nonchè della pena accessoria della destituzione dall’impiego e della degradazione da “Secondo Capo” a “Comune di Seconda Classe”: sicchè, ai sensi del D.Lgs. n. 498 del 1997, non avrebbe potuto conseguire la nomina ad ufficiale in servizio permanente effettivo, neppure potendo avere rilievo, se non altro appunto ai fini della partecipazione al concorso, la successiva riabilitazione;

– altro dei convenuti, quindicesimo classificato, fin dal 1999 aveva avuto in corso un procedimento penale, segnato il 13 dicembre 2004 da una condanna ad anni 1 e mesi 6 di reclusione per reato poi dichiarato estinto per prescrizione soltanto il 6 luglio 2007;

il ricorso, dapprima respinto dal TAR con sentenza n. 32652/10, fu accolto dal Consiglio di Stato, che, con sentenza n. 982/12, annullò gli atti del concorso nella parte in cui avevano comportato l’ammissione dei concorrenti privi del requisito dell’irreprensibilità della condotta; peraltro, il C., il G. ed il P. impugnarono separatamente per revocazione tale sentenza, perchè resa senza il contraddittorio di numerosi dei controinteressati: ed il Consiglio di Stato – con sentenza n. 370/13 – riunì i ricorsi, revocò la propria sentenza, annullò quella di primo grado e rimise la causa al primo giudice;

riassunto il giudizio su impulso dell’originario ricorrente D., il TAR rigettò nuovamente la sua domanda (sentenza n. 5892/14) e, a sua volta, il Consiglio di Stato nuovamente ne accolse l’appello:

– respingendo la preliminare eccezione di improcedibilità per carenza di interesse una volta conseguito il congedo dal ricorrente;

– annullando gli atti impugnati nella parte in cui erano stati ammessi al concorso proprio il C., il G. ed il P.;

– rigettando la domanda risarcitoria del D., poichè privo a sua volta del requisito dell’irreprensibile condotta e così non in grado di conseguire il bene della vista sperato, consistente nell’ingresso del ruolo Ufficiali;

per la cassazione di tale ultima sentenza del Consiglio di Stato, pubblicata il 03/01/2017 col n. 7, hanno proposto separati ricorsi, avviandoli per la notifica a partire dal 30/05/2017 e ciascuno affidato ad un unitario motivo, da un lato C.E. e P.G. e, dall’altro, il Ministero della Difesa; resiste con unitario controricorso ad entrambi D.M. e, in relazione al secondo, propongono controricorsi il P. ed il C.; e, per l’adunanza camerale del 23/10/2018, ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. (come inserito D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), conv. con modif. dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197), i ricorrenti C. – P. (accludendo documentazione, ma non provando al riguardo il rispetto degli incombenti di cui all’art. 372 c.p.c.) ed il controricorrente D. depositano memorie.

Diritto

CONSIDERATO

che:

va esclusa l’ammissibilità della documentazione prodotta dai ricorrenti in uno alla memoria, oltretutto senza adeguata prova del rispetto degli incombenti di cui all’art. 372 c.p.c., in quanto relativa al merito delle valutazioni che si invocano malamente precluse all’amministrazione dalla qui gravata sentenza;

ciò posto, con quest’ultima il Consiglio di Stato ha infine:

– rilevato, ritenendo esatto l’analogo rilievo dell’appellante D., che l’art. 2, comma 4 del bando aveva operato un preciso e diretto richiamo al D.P.R. n. 487 del 1994, art. 2, comma 5, sicchè “il requisito della condotta e delle qualità morali stabilito per l’ammissione ai concorsi nella magistratura” era richiesto – anche – per le assunzioni, comprese quelle obbligatorie delle categorie protette, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le amministrazioni che esercitano competenze istituzionali in materia di difesa e sicurezza dello Stato, di polizia e di giustizia, in conformità al D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 2, art. 41;

– ritenuto che il bando avesse prescritto per gli aspiranti al grado di ufficiale, per la delicatezza delle mansioni assegnate ad un ufficiale di marina, il requisito di aver sempre serbato una condotta irreprensibile;

– negato l’ammissibilità di una differenziazione in caso di concorso con aliquota di posti riservata a militari in servizio, per essere sempre necessaria l’applicazione del D.Lgs. n. 196 del 1995, art. 17, comma 3 (nel testo in vigore al momento della selezione, che disponeva l’esclusione dalle aliquote del personale imputato in un procedimento penale per delitto non colposo o sottoposto a procedimento disciplinare da cui possa derivare una sanzione di stato o sospeso dall’impiego);

– qualificato come inadempiuto obbligo della commissione di concorso quello di verificare puntualmente l’assenza di pregiudizi penali e di condotta a carico di tutti i candidati, così come stabilito dal bando e di tener conto, quindi, di tutti i fatti rilevanti in sede penale e disciplinare a loro carico, in essere alla data di scadenza del bando, non potendo assumere rilievo la cancellazione dallo stato di servizio delle notazioni concernenti l’applicazione di benefici penali (quali l’amnistia, l’applicazione della pena ex art. 444 c.p.p., ecc.) e la cessazione dei procedimento o degli effetti delle sanzioni disciplinari (sul punto con richiami a: Cons. Stato, sez. 4, 21/04/2009, n. 2410; Cons. Stato, sez. 4, 19/06/2007, n. 3292; Cons. Stato, sez. 4, 14/05/2007, n. 2372);

– escluso la funzione sanante di vicende giuridiche che, pur incidendo sulle sanzioni disciplinari e sugli effetti penali delle condanne (quali la sospensione della condanna o la riabilitazione), non escludevano la sussistenza dei reati, il loro carattere doloso e la loro rilevanza ostativa ai fini della configurazione di una condotta irreprensibile;

– definito come doverosa, una volta riscontrato il difetto del requisito di irreprensibilità dei candidati, l’adozione del provvedimento di esclusione degli stessi dal concorso, giusta previsione del bando, a cui l’Amministrazione era vincolata, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale, non potendosi compensare la mancanza del requisito con eventuali favorevoli precedenti di carriera vantati dagli interessati;

– argomentato al riguardo che un diverso orientamento avrebbe comportato “un doppio regime di valutazione dei requisiti dei concorrenti, differente tra quelli esterni, ai quali era richiesta l’irreprensibilità, e quelli interni, ai quali invece tale elemento è stato, di fatto, del tutto abbuonato”;

sia i ricorrenti C. e P. che il ricorrente Ministero della Difesa gravano di eccesso di potere giurisdizionale – richiamando l’art. 111 Cost., art. 362 c.p.c. e art. 110 cod. proc. amm. – la sentenza del Consiglio di Stato, ritenendo che questa abbia invaso la sfera riservata alla Pubblica Amministrazione nella diretta valutazione dell’insussistenza del requisito di irreprensibilità della condotta in capo ai tre candidati già dichiarati vincitori ( C., P. e G.);

va ricordato che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima una volontà dell’organo giudicante che si sostituisce a quella dell’amministrazione, nel senso che, procedendo ad un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronunzia autoesecutiva, tale intesa quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (da ultimo, v. Cass. Sez. U. 02/05/2018, n. 10440, ove ulteriori riferimenti; Cass. Sez. U. ord. 05/06/2018, n. 14437; Cass. Sez. U. 21/02/2017, n. 4395);

in altri termini (in tali sensi, v. Cass. Sez. U. 11/07/2018, n. 18240, con ulteriori richiami), “l’eccesso di potere giurisdizionale, quale vizio delle sentenze del giudice amministrativo denunziabile con ricorso per cassazione a norma dell’art. 111 Cost., comma 8, è configurabile quando il giudice stesso, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservata alla pubblica amministrazione, compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e della convenienza dell’atto, esprimendo, pur nel rispetto della formula di annullamento, la volontà di sostituirsi a quella della amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto ad una giurisdizione di legittimità”; solo in tale circostanza si ha allora “una violazione dei limiti esterni della giurisdizione, e solo in quanto tale può essere eventualmente rilevata da queste sezioni unite a norma dell’art. 111 Cost., comma 8 e dell’art. 362 c.p.c., comma 1”;

ma nè l’operazione consistente nella corretta individuazione del contenuto e della portata della regola stabilita dalla lex specialis del concorso in punto di esatta definizione dei requisiti dei candidati, nè l’accertamento dei fatti necessario per applicare la suddetta regola esulano dal normale esercizio della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo (tra molte e per limitarsi alle più recenti: Cass. Sez. U. 05/02/2018, n. 2720; Cass. Sez. U. 10/04/2018, n. 8824);

invero, nella specie il Consiglio di Stato si è limitato ad interpretare la lex specialis del concorso ed a verificarne il rispetto, interpretando le norme di riferimento; ed in particolare ha solamente qualificato come elemento radicalmente ostativo alla stessa partecipazione dei candidati direttamente controinteressati al ricorso del D. la presenza dei precedenti penali o disciplinari, che andavano espressamente presi in considerazione come preclusivi e, pertanto, come elementi ostativi in termini tali da imporre necessariamente, quale conseguenza doverosa dell’applicazione del bando di concorso e con esclusione di qualunque margine residuo di discrezionalità, la loro esclusione;

ora, il medesimo Consiglio di Stato ha statuito, con apprezzamento tutto interno alla giurisdizione devolutagli, che la previsione del bando di concorso avesse autolimitato ogni discrezionalità residua in capo alla pubblica amministrazione che lo aveva pronunciato, sicchè il riscontro del requisito – avvenuto in base ad un’interpretazione della normativa vigente, istituzionalmente integrante l’essenza stessa della giurisdizione qualificato ostativo era di per sè, senza altri margini di discrezionalità in capo all’amministrazione, causa di esclusione dal concorso;

anche le ulteriori argomentazioni dei ricorrenti (coi richiami anche alla giurisprudenza costituzionale) in ordine all’illegittimità di automatismi nell’operatività di elementi ostativi nelle valutazioni discrezionali della pubblica amministrazione si risolvono nella censura di attività interpretative chiare ed evidenti del Consiglio di Stato in ordine alla qualificazione di ostatività di quegli elementi e, in quanto tali, inidonee a trasmodare nell’eccesso di potere prefigurato: e la non congruenza della soluzione adottata nella qui gravata sentenza con la giurisprudenza di quello stesso organo di vertice della giurisdizione speciale (come richiamata anche in memoria dai ricorrenti, tra cui Cons. Stato 5411/11, 5817/13, 6417/01) costituisce legittimo esercizio dell’attività di interpretazione della normativa, la quale istituzionalmente contempla l’ipotesi di soluzioni non univoche, senza trascendere – neppure stavolta – in eccesso di potere (sulla non configurabilità di quest’ultimo per la non conformità della pronuncia del Consiglio di Stato alla giurisprudenza consolidata del medesimo, v. Cass. Sez. U. 18/12/2017, n. 30301);

pertanto, neppure essendosi prefigurata o lamentata – e, del resto, nemmeno francamente potendo ravvisarsi, per la ragionevolezza delle conclusioni in relazione ai requisiti per la partecipazione ad un concorso pubblico per posti di rilievo pari a quelli per cui oggi è causa – l’abnormità di tale interpretazione (e per di più sempre ove questa possa ancora rilevare dopo Corte Cost. n. 6 del 2018, che ha rigorosamente circoscritto l’ambito del sindacato di questa Corte ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8: sul punto, v. già Cass. Sez. U. 30/07/2018, n. 20168), il Consiglio di Stato non si è affatto sostituito alla commissione esaminatrice nel valutare comparativamente gli elementi a favore e contro l’idoneità dei candidati alla partecipazione al concorso, ma si è limitato a riscontrare, all’esito di un’attività di interpretazione della normativa applicabile ad esso riservata, l’assoluto impedimento di alcuni di quelli a prendere parte al concorso: ciò che ha eliso in radice ogni attività discrezionale della commissione esaminatrice e, così, non può avere invaso alcuna sua sfera di discrezionalità, nella specie mancante;

in conclusione, sia il motivo posto a base del ricorso principale che quello posto a base del ricorso successivo sono inammissibili;

tanto va dichiarato in dispositivo, con condanna dei ricorrenti, originari e successivo e tutti tra loro in solido per la sostanziale identità della posizione processuale, alle spese del presente giudizio di legittimità;

ancora, deve darsi atto – mancando ogni discrezionalità al riguardo (per tutte: Cass. 14/03/2014, n. 5955; Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) – della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13,comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione e per il caso di reiezione integrale, in rito o nel merito: ma per i soli ricorrenti C. e P., essendo ab origine esentata dal versamento del contributo l’amministrazione ricorrente successiva (Cass. n. 5955/14, cit.).

PQM

dichiara inammissibile il ricorso. Condanna i ricorrenti, tra loro in solido, al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 6.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge;

ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti C. e P., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 novembre 2018