Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 31006 del 30/11/2018

Cassazione civile sez. III, 30/11/2018, (ud. 22/10/2018, dep. 30/11/2018), n.31006

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – rel. Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – Consigliere –

Dott. GUIZZI Stefano Giaime – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 24635-2016 proposto da:

ENEL ENERGIA SPA, in persona di L.N., elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA MICHELE MERCATI 51, presso lo studio

dell’avvocato ANTONIO BRIGUGLIO, che la rappresenta e difende

unitamente R.G.N. 24635/2016 all’avvocato MARCELLO FRANCO giusta

procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

SNAM SPA, già SNAM RETE GAS SPA, SNAM RETE GAS SPA, in persona del

rappresentante legale avv. R.M., elettivamente domiciliate

in ROMA, VIA RONCIGLIONE 3, presso lo studio dell’avvocato FABIO

GULLOTTA, rappresentate e difese dall’avvocato MATTEO DIFINO giuste

procure in calce al controricorso;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 1631/2016 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 27/04/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/10/2018 dal Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PEPE ALESSANDRO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato ANTONIO BRIGUGLIA;

udito l’Avvocato FRANCESCO BORRELLO per delega.

Fatto

FATTI DI CAUSA

In totale riforma della decisione di prime cure la Corte d’appello di Milano, con sentenza in data 27.4.2016 n. 1631, ha rigettato la opposizione proposta da ENEL Energia s.p.a. avverso il decreto n. 18370/2009 emesso dal Tribunale di Milano con il quale era stato ingiunto il pagamento dell’importo di Euro 2.354.748,90 quale corrispettivo dovuto a SNAM Rete Gas s.p.a. per il trasporto sulla rete nazionale della fornitura di gas effettuata da ENEL Energia s.p.a. agli utenti finali Filatura di Gozzano-FDG s.p.a. in liquidazione ed EnerCell-BembergCell s.p.a. in liquidazione, società entrambe ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria ai sensi del D.Lgs. n. 270 del 1999.

La Corte territoriale rilevava che:

i contratti di somministrazione, stipulati da ENEL con gli utenti (che prevedevano l’assunzione da parte dell’ente somministrante dell’impegno di adempiere a tutte le attività accessorie indispensabili a garantire il servizio tra cui la stipula del contratto di trasporto del gas con SNAM Rete Gas s.p.a.), erano di durata annuale con decorrenza 1.10.2004 con clausola di rinnovo tacito salvo disdetta, e l’ente erogatore (con racc. 27.6.2006) aveva esercitato tale facoltà in relazione al termine di scadenza annuale dell’1.10.2006, dopo che le società somministrate erano state dichiarate insolventi ed ammesse alla procedura di amministrazione straordinaria (il Tribunale di Novara con sentenza 3.5.2005 n. 38 aveva dichiarato lo stato di insolvenza di FDG s.p.a. e con decreto 7.7.2005 aveva dichiarato l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria; analoga vicenda aveva interessato anche l’altra società EnerCell s.p.a.),

la fornitura, tuttavia, non era cessata in quanto i Sindaci dei Comuni di Gozzano e di Rieti avevano emesso ordinanze contingibili ed urgenti, ai sensi del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 50, comma 5 (TUEL) con le quali era stato ordinato, sia ad ENEL che a SNAM, di non interrompere la erogazione del gas (da attuare attraverso la cd. “discatura” del punto di riconsegna ubicato presso gli stabilimenti delle società utenti finali), in quanto gli impianti industriali, diversamente, non avrebbero potuto essere messi in sicurezza, con grave pericolo di danno alla salute ed all’igiene delle comunità locali ed all’ambiente (ordinanze del Sindaco del Comune di Rieti n. 60324 del 29.9.2006 e del Sindaco del Comune di Gozzano n. 16 del 4.10.2006): i ricorsi giurisdizionali amministrativi e le istanze di sospensiva, proposti da ENEL e da SNAM avverso tali ordinanze, venivano dichiarati improcedibili o rigettati con sentenze del TAR Lazio 21.5.2007 n. 6699 e del Tar Piemonte 8.4.2008 nn. 601 e 602, la erogazione del gas era proseguita, pertanto, a favore di EnerCell-Bemberg Cell s.p.a. fino alla data 16.1.2007 in cui era stato messo in sicurezza l’impianto, mentre era continuata fino ad aprile 2008 a favore di FDG s.p.a., sebbene per tale impianto fosse stata indicata per il completamento delle operazioni di messa in sicurezza la data del 29.1.2007.

Tanto premesso, il Giudice di appello riteneva: a) che le ordinanze contingibili ed urgenti avessero determinato una “prosecuzione forzata” dei rapporti sia di fornitura che di trasporto del gas alle medesime condizioni dei contratti preesistenti, non potendo condividersi la tesi del primo Giudice secondo cui, cessati i contratti di somministrazione a seguito di disdetta, doveva ravvisarsi un rapporto di mero fatto tra SNAM ed utenti; b) che, pertanto, era legittima la fatturazione dei corrispettivi del servizio di trasporto effettuata da SNAM nei confronti di ENEL, tanto per il periodo coperto dalla efficacia delle ordinanze sindacali, quanto per il periodo successivo relativo all’ulteriore prelievo di gas da parte di FDG s.p.a., essendo stata preclusa a SNAM la possibilità di eseguire la “discatura” dalle sentenze dei Giudici amministrativi e dal provvedimento ex art. 700 c.p.c. emesso dal Tribunale di Novara in data 23.5.2007.

La sentenza di appello, non notificata, è stata ritualmente impugnata con tre mezzi da ENEL Energia s.p.a..

Resiste con controricorso SNAM s.p.a.

Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrative ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Primo motivo: violazione artt. 1321 e 1322 c.c.; art. 50, comma 5 TUEL, in connessione con l’art. 1362 c.c., comma 1, artt. 1366 e 1367 c.c. ed ai principi di imparzialità e buon andamento della PA, in relazione agli artt. 23 e 41 Cost.; in subordine violazione degli artt. 1175 e 1366 c.c., nonchè degli artt. 1218 e 1382 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

ENEL insiste nella tesi, accolta dal Giudice di prime cure e disattesa dal Giudice di appello, secondo cui, a seguito della disdetta, entrambi i contratti di somministrazione con gli utenti – e conseguentemente anche il contratto di trasporto con SNAM – erano cessati e, pertanto, le ordinanze sindacali non avrebbero disposto la “prosecuzione” di rapporti ormai estinti, ma avrebbero costituito ex novo soltanto “una situazione di fatto” priva di regolamentazione contrattuale, con la conseguenza che alcun corrispettivo per prestazioni contrattuali SNAM poteva richiedere ad ENEL.

Il motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile.

La censura investe l’argomento in diritto della sentenza impugnata secondo cui, pur non avendo le ordinanze sindacali disciplinato le condizioni del rapporto di fornitura (e di trasporto), tale lacuna non era tuttavia decisiva a ritenere “lo scioglimento” dei rapporti preesistenti i quali, invece, dovevano considerarsi proseguiti forzatamente, “subito dopo la cessazione del contratto di somministrazione”, alle medesime condizioni originariamente pattuite tra le parti.

In sostanza la ricorrente assume palesemente inconciliabile -e non conforme alla norma di diritto che regola l’accordo negoziale produttivo di effetti giuridici – l’affermazione della Corte distrettuale secondo cui le ordinanze sindacali, intervenute “dopo la cessazione” dei contratti e senza dettare una disciplina dei rapporti, avrebbero disposto forzatamente la “prosecuzione” di tali contratti.

La censura, a ben vedere, si fonda sulla estrapolazione della locuzione peraltro inesatta – “…subito dopo la cessazione del contratto di somministrazione..”, dall’intero contesto motivazionale, dalla cui lettura emerge come la Corte abbia, invece, escluso una soluzione di continuità della efficacia dei contratti di fornitura con gli utenti finali, in quanto le ordinanze sindacali sarebbero venute proprio ad evitare le conseguenze estintive di tali rapporti, altrimenti derivanti dalle disdette in precedenza formalizzate, impedendo in tal modo la imminente interruzione della fornitura di gas metano: indipendentemente dalla correttezza di tale soluzione la Corte territoriale ha, pertanto, ritenuto di ravvisare una assenza di soluzione di continuità della efficacia dei rapporti di somministrazione fino al momento della emanazione delle ordinanze contingibili ed urgenti, in quanto le stesse erano venute ad impedire la cessazione dei contratti che si sarebbe verificata a seguito di disdetta, in tal senso deponendo anche il richiamo – altrimenti incomprensibile – alla sentenza del TAR Piemonte in data 8.4.2008 n. 601 nella parte in cui si affermava che la ordinanza del Sindaco di Gozzano aveva disposto “la prosecuzione della fornitura già in essere in base al contratto in scadenza tra le due parti….” (così sentenza di appello, in motiv. pag. 5-6. La motivazione della sentenza del TAR Piemonte è riportata anche nella memoria ex art. 378 c.p.c. della controricorrente a pag. 2, in nota 2).

In relazione al vizio per “errore di fatto”, commesso in modo lapalissiano, dalla sentenza impugnata, laddove non considera la diversa cronologia degli eventi (pur correttamente riferita, in precedenza, alla pag. 3 della motivazione della sentenza) da cui emerge che, avuto riguardo alla scadenza annuale del contratto di fornitura alla data del 1 ottobre 2006 – stabilita nell’atto di disdetta comunicato in data 4.6.2006 -, soltanto la ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco di Rieti, emessa in data 29 settembre 2006, aveva impedito la cessazione del contratto conseguente a disdetta, mentre non altrettanto tempestiva poteva essere ritenuta la ordinanza del Sindaco di Gozzano, emessa soltanto il 4 ottobre 2006, non risulta dedotta alcuna specifica censura ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 da parte della ricorrente ENEL che, sul punto, avrebbe dovuto, peraltro, impugnare la sentenza per errore revocatorio.

In ogni caso, osserva il Collegio che tale errore di fatto non spiega alcuna incidenza sulla soluzione della controversia, laddove si consideri – in tal modo dovendo procedersi alla correzione dell’argomentazione in diritto della sentenza impugnata – che l’impedimento alla operatività della disdetta ed alla cessazione del contratto di somministrazione stipulato con FDG s.p.a. (incontestata la prosecuzione dell’analogo contratto con EnerCell s.p.a.), deve ricondursi non solo e non tanto alla ordinanza sindacale, quanto piuttosto al decreto in data 7.7.2005 di “apertura della amministrazione straordinaria” D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270, ex art. 30 emesso dal Tribunale di Novara che, con sentenza in data 3.5.2005 n. 38, aveva dichiarato lo stato di insolvenza della società.

Il medesimo D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 50, comma 1, – nella interpretazione autentica fornita dal D.L. n. 134 del 2008, art. 1 bis conv. in L. n. 166 del 2008 – dispone, infatti, in funzione della finalità stessa perseguita dalla normativa speciale volta alla “conservazione del patrimonio produttivo” mediante la “prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali” (D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 1), che i contratti ad esecuzione continuata o periodica, ancora pendenti alla data di apertura della procedura straordinaria, non si sciolgono automaticamente ma proseguono con la impresa se il commissario straordinario esercita -con manifestazione di volontà espressa – la opzione di subentro nel rapporto, e comunque proseguono fino a quando il commissario non opti, invece, per lo scioglimento del contratto, fatto salvo il diritto del contraente “in bonis” – esercitabile soltanto dopo l’adozione del provvedimento di autorizzazione del Ministero dello Sviluppo Economico, D.Lgs. n. 270 del 1999, ex art. 57 alla attuazione del programma di risanamento – di sollecitare, mediante formale interpello, la scelta del commissario straordinario, nella inerzia del quale – qualora protratta per oltre trenta giorni – il rapporto si intende comunque risolto (D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 50, comma 3).

Orbene, nelle more dell’esercizio della facoltà di opzione riservata al commissario straordinario, questa Corte ha ritenuto compatibile con gli artt. 23 e 41 Cost. la previsione normativa della (provvisoria) continuazione della esecuzione del contratto – senza che ciò comportasse anche il riconoscimento in favore del contraente “in bonis” dei diritti previsti dal D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 52 in caso di manifestazione di subentro: prededucibilità dei crediti maturati prima dell’apertura della procedura -, dovendo intendersi circoscritta la prescrizione della indicata disposizione a tutelare la effettività del potere di opzione a mantener o sciogliersi dal contratto pendente, riservato al commissario, nonchè ad escludere qualsiasi ipotesi di subentro del commissario – nel rapporto pendente – per “facta concludentia” con automatica insorgenza per l’altro contraente dei benefici previsti dal D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 52 (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 3193 del 18/02/2016), rimanendo, invece, estranea alla previsione della norma di legge qualsiasi modifica autoritativa delle condizioni contrattuali, e precipuamente della durata del vincolo, come pattuita originariamente dalle parti. Con la conseguenza che, se, nel periodo dello “spatium deliberandi” – inteso a valutare la utilità dell’impegno contrattuale rispetto alle possibilità di riattivazione o riconversione della impresa – intercorrente tra l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria e l’esercizio (spontaneo o sollecitato attraverso l’interpello) della facoltà di scelta del commissario straordinario, la esigenza della legge di salvaguardare il complesso dei rapporti aziendali (indispensabili a consentire la conservazione del patrimonio produttivo della impresa necessario all’azione di risanamento), comporta in via sistematica la sospensione del potere di recesso anticipato, legale ex art. 1373 c.c., comma 3, o convenzionale, attributo al contraente “in bonis”, tale esigenza invece non può incidere, come si è rilevato, sul vigente regime contrattuale, rimanendo intatta la eventuale pattuizione di termini stabiliti dalle parti per l’esercizio di facoltà inerenti le modalità di esecuzione delle prestazioni ovvero del termine finale di efficacia del contratto che non trova impedimento a maturare anche dopo l’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, determinando la naturale cessazione degli effetti del contratto (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 2762 del 23/02/2012; id. Sez. 1 -, Ordinanza n. 1195 del 18/01/2018, che ha esaminato la opposizione L. Fall., ex art. 101 proposta da ENEL Energia s.p.a. per l’ammissione al passivo, nella procedura di amministrazione straordinaria di FDG s.p.a., del credito per corrispettivi di fornitura gas, concernente lo stesso rapporto di somministrazione sottoposto all’esame di questa Corte).

Traendo le fila del discorso, ed aderendo alla tesi che accomuna sul piano funzionale il diritto potestativo unilaterale di “recesso” (del contratto privo di indicazione di termine finale) e la facoltà di “disdetta” (che opera in relazione ad un contratto automaticamente rinnovabile alla scadenza) attesa la identica funzione di determinare, in seguito alla manifestazione di volontà della parte contraente, la cessazione della ulteriore produzione degli effetti giuridici del contratto (da ultimo Corte cass. ord. n. 1195/2018 cit.), osserva il Collegio che la emissione dell’ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco di Gozzano “dopo” il termine di scadenza annuale previsto per la cessazione del contratto di fornitura, non riveste carattere dirimente, atteso che il precedente decreto di ammissione di FDG s.p.a. (ed anche di EnerCell s.p.a.) alla procedura di “amministrazione straordinaria” impediva, comunque, ad ENEL di far cessare unilateralmente – con la successiva comunicazione in data 4.6.2006 della disdetta – la efficacia del contratto, in pendenza della facoltà di opzione rimessa al commissario straordinario e giusta il disposto del D.Lgs. n. 270 del 1999, art. 50,comma 3, che subordina l’iniziativa sollecitatoria del contraente “in bonis” alla previa adozione del provvedimento di autorizzazione del programma di risanamento.

Ha sostenuto il difensore di ENEL nella discussione orale che la soluzione della questione – pur sollevata dalla ricorrente con il primo motivo di ricorso – della cessazione o della prosecuzione del contratto di somministrazione, non risolverebbe comunque la distinta questione della regolazione dei rapporti tra ENEL e SNAM come definita dalle ordinanze sindacali, non potendo ravvisarsi secondo il difensore – alcun contratto di trasporto del gas tra le predette società.

In relazione al contenuto prescrittivo delle “ordinanze contingibili ed urgenti” emesse dai Sindaci di Gozzano e di Rieti ai sensi del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 50, comma 5 va osservato quanto segue.

L’ordine avente ad oggetto un “facere” (rifornire con la erogazione di gas le società utenti) rivolto ad ENEL e SNAM (la ordinanza n. 16/2006 del Sindaco di Gozzano è riportata in ricorso alla pag. 8-9, in nota 2), non è intervenuto in assenza di qualsiasi regolamentazione dei rapporti tra le parti coinvolte dal provvedimento, ma è intervenuto a “consolidare” una situazione contrattuale in atto, dalla quale le ordinanze non potevano prescindere e che intendevano anzi “conservare” in funzione del perseguimento dell’interesse pubblico della tutela della comunità sotto il profilo igienico-sanitario ed ambientale.

La assenza nelle ordinanze sindacali di una specifica disciplina regolativa dei rapporti tra le parti destinatarie dell’ordine di “facere” e tra queste e le parti a favore delle quali doveva essere eseguita la prestazione di fornitura del gas, non è univocamente indicativa del disinteresse del preesistente regime contrattuale tra le parti, nè tanto meno della certa volontà dei Sindaci di “creare” ex novo “rapporti giuridici” distinti da quelli che erano già in atto (modificando il contenuto delle prestazioni, il valore economico delle stesse, le modalità di esecuzione del prelievo, trasporto ed erogazione del gas, le quantità del prodotto da rifornire, ovvero operando in deroga alla speciale normativa del mercato interno del gas naturale dettata dal D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164 od alle disposizioni della Autorità per la energia elettrica ed il gas).

Se non può, infatti, escludersi – in via meramente astratta – una diversa interpretazione del contenuto prescrittivo delle ordinanze sindacali, per cui non soltanto l’ordine di esecuzione della “fornitura di gas” ma anche del “servizio di trasporto nella rete nazionale” fino al punto di riconsegna all’utente, dovessero attuarsi mediante esecuzione di distinte prestazioni imposte ad ENEL ed a SNAM, dirette a favore delle società utenti, senza per ciò stesso istituire alcun rapporto tra le destinatarie dell’ordine, ipotesi questa certamente valida nel caso in cui le ordinanze sindacali fossero intervenute a regolare la situazione di pericolo in totale assenza di rapporti contrattuali tra le parti coinvolte dal provvedimento “extra ordinem” (in tal caso sarebbe apparso del tutto logico individuare nelle ordinanze l’unico titolo giuridico in base al quale viene imposta, a fini di interesse pubblico generale, una prestazione avente natura patrimoniale a favore di determinati soggetti, sicchè dovendo escludersi la “natura ablatoria” del provvedimento sindacale, il trasferimento di ricchezza operato coattivamente a vantaggio del destinatario determinato, avrebbe realizzato un rapporto giuridico diretto tra il singolo onerato e ciascuno dei soggetti avvantaggiati, tenuti, pertanto, ex art. 1173 c.c., u.p., alla obbligazione indennitaria pari al valore economico della prestazione ricevuta, distintamente in favore di ENEL e di SNAM), tuttavia va osservato che, nel caso di specie, tale ipotesi ricostruttiva della fattispecie non appare percorribile, atteso che le ordinanze sindacali sono intervenute a regolare una situazione in atto, in cui erano in esecuzione obbligazioni contrattuali tra le parti dirette a realizzare quegli stessi scopi di interesse pubblico che i provvedimenti intendevano perseguire (prevenire il pericolo igienico-sanitario alla popolazione ed all’ambiente che sarebbe insorto dalla interruzione della fornitura, “non consentendo ai tecnici della Bemberg di poter effettuare i necessari interventi di messa in sicurezza” degli impianti chimici industriali: cfr. ordinanza n. 16/2006 del Sindaco di Gozzano).

Il silenzio delle ordinanze in merito alle modalità attuative dell’ordine di “facere” non può che giustificarsi razionalmente, pertanto, in considerazione degli strumenti negoziali preesistenti che consentivano di risolvere adeguatamente il problema, senza dettare una disciplina sostitutiva, essendo richiesta a tal fine semplicemente la prosecuzione dei rapporti giuridici già in atto tra le parti, e dunque non occorrendo immutare alle modalità delle prestazioni di fornitura gas eseguite da ENEL ad FDG s.p.a. e ad EnerCell-BembergCell s.p.a., nè -conseguentemente- alle modalità di esecuzione del servizio di trasporto nella rete nazionale prestato da SNAM a favore di ENEL, sulla base del relativo contratto stipulato in data 20.9.2005 in base al corrispondente impegno assunto da ENEL nei confronti delle società utenti, con apposita clausola inserita nei contratti di fornitura.

La situazione contrattuale preesistente, si caratterizzava quindi per la costituzione di un collegamento negoziale tra i contratti di somministrazione ed il contratto di trasporto del gas, tale per cui il secondo (contratto subordinato) si poneva in relazione di strumentalità – dipendenza rispetto alla attuazione delle obbligazioni assunte da ENEL con i contratti di somministrazione (contratti principali).

Tale soluzione interpretativa delle ordinanze sindacali appare vieppiù corretta, in quanto garantisce la compatibilità del potere “extra ordinem” esercitato dai Sindaci con i limiti costituzionali ai quali tale potere è soggetto (cfr. Corte costituzionale, sentenze n. 127/1995 e n. 115/2011), non venendo in questione nella specie neppure i dubbi prospettati dalla parte ricorrente in ordine alla possibilità – attraverso l’esercizio della indicata competenza amministrativa – di costituire, modificare ed estinguere rapporti giuridici tra privati e tanto più di determinare autoritativamente i corrispettivi contrattuali pattuiti “inter partes” (in tal senso le ordinanze sindacali in esame si conformano ai principi enunciati dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. 5, 31/3/2011 n. 1969, richiamata dalla ricorrente).

In sostanza la Corte d’appello, ha seguito – sia pure in forma criptica – il percorso argomentativo che è stato sviluppato, fornendo una interpretazione non implausibile del contenuto delle ordinanze contingibili ed urgenti, sicchè i rilievi critici formulati alla sentenza impugnata con il motivo di ricorso in esame (violazione delle norme di diritto sui criteri ermeneutici degli atti negoziali: artt. 1362,1366 e 1367 c.c.), in quanto volti soltanto a fornire una contrapposta soluzione ermeneutica, non superano il vaglio di ammissibilità dacchè non individuano un vizio di legittimità inerente l’errata applicazione dei criteri legali di indagine del contenuto degli atti negoziali -estensibili anche agli atti amministrativi: Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 1602 del 24/01/2007; id. Sez. L, Sentenza n. 17367 del 23/07/2010- e non inficiano la scelta interpretativa compiuta dal Giudice di merito, atteso che “l’interpretazione data dal giudice di merito ad un contratto (o ad un atto amministrativo) non deve essere l’unica interpretazione possibile, o la migliore in astratto, ma una delle possibili, e plausibili, interpretazioni; sicchè, quando di una clausola contrattuale (o di un atto) sono possibili due o più interpretazioni, non è consentito, alla parte che aveva proposto l’interpretazione poi disattesa dal giudice di merito, dolersi in sede di legittimità del fatto che fosse stata privilegiata l’altra” (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 10131 del 02/05/2006; id. Sez. 2, Sentenza n. 3644 del 16/02/2007; id. Sez. 1, Sentenza n. 4178 del 22/02/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 15604 del 12/07/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 24539 del 20/11/2009; id. Sez. 2, Sentenza n. 19044 del 03/09/2010; id. Sez. 3, Sentenza n. 16254 del 25/09/2012; id. Sez. 1, Sentenza n. 6125 del 17/03/2014).

La questione poi della illegittima applicazione delle “penali”, così definiti da ENEL i “corrispettivi di scostamento” previsti dal contratto di trasporto e, verosimilmente da indentificare – in carenza della compiutezza espositiva che avrebbe dovuto assistere la censura – nei maggiori importi previsti dal D.Lgs. n. 166 del 2000, art. 18, comma 6, in caso di immissione nella rete di quantitativi di gas straordinari, rimane del tutto estranea al parametro di legittimità invocato dalla ricorrente, non raggiungendo, peraltro, la allegazione neppure i requisiti minimi di sufficienza richiesti dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, non essendo stato trascritto il contenuto delle clausole del contratto di trasporto in data 20.9.2005, nè la descrizione delle causali delle fatture, e non essendo dato verificare se la questione concernente la “peculiare natura giuridica” degli importi fatturati da SNAM oggetto del decreto ingiuntivo opposto (liquidazione anticipata del danno risarcibile in quanto imputabile a colpa nell’inadempimento, o invece semplice incremento dell’importo del corrispettivo collegato ad un evento non imputabile ad inadempimento colpevole), abbia costituito oggetto di discussione nei precedenti gradi di merito.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 1321 e 1322 c.c., nonchè degli artt. 1175,1366,1217,1382 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

ENEL impugna la statuizione della sentenza di appello che ha ritenuto dovuto a SNAM il corrispettivo della prestazione del servizio di trasporto, anche per il periodo, successivo al termine di efficacia della ordinanza sindacale, stabilito “per relationem” alla ultimazione delle opere di messa in sicurezza dell’impianto. Assume la ricorrente che la messa in sicurezza doveva ritenersi compiuta alla data 29.1.2007 come risultava dalla nota del Comune di Gozzano in data 29.12.2006 (riportata nel ricorso a pag. 9 in nota 2), e che pertanto doveva ritenersi abusivo il prelievo di gas eseguito dopo tale data da FDG s.p.a., in conseguenza della condotta negligente di SNAM che non aveva provveduto ad effettuare la “discatura” presso il punto di riconsegna, non essendo, pertanto, dovuto da ENEL alcun corrispettivo liquidato nelle fatture nn. (OMISSIS) per il periodo “febbraio 2007-aprile 2008”.

La Corte d’appello ha statuito che il protratto abusivo prelievo di gas da parte dei FDG s.p.a. non poteva essere imputato a SNAM, non essendo ravvisabile alcuna condotta negligente di detta società nell’aver ritardato le operazioni di “discatura” dirette al disallaccio della utenza dalla rete, in quanto tale operazione le era stata preclusa dalle pronunce adottate nei diversi procedimenti giudiziari pendenti avanti il TAR e dalla ordinanza ex art. 700 c.p.c. del Tribunale di Novara in data 23.5.2007.

Il motivo è inammissibile in quanto:

viene ad essere censurato attraverso il vizio di errore di diritto ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, quello che è tipicamente un errore di fatto nella rilevazione della fattispecie concreta, laddove si ritenga omesso dalla Corte territoriale l’esame di documenti decisivi ai fini della individuazione del termine di efficacia della ordinanza sindacale, ovvero erroneamente presupposta la esistenza dell’impedimento costituto dal “factum principis” la censura si fonda su di una mera ed indimostrata allegazione del momento in cui si sarebbero effettivamente concluse le operazioni di messa in sicurezza dell’impianto industriale gestito da FDG s.p.a.: la nota trasmessa dal Comune di Gozzano a SNAM (ricorso, pag. 9, nota 2) non è dirimente in quanto si riferisce ad una circostanza “de relato” comunicata in via preventiva e dell’effettivo successivo verificarsi della quale non vi è alcun riscontro documentale.

La censura in ogni caso non investe la “ratio decidendi” secondo cui i provvedimento giurisdizionali impedivano a SNAM di procedere alla discatura: non fornisce alcuna esplicazione delle ragioni per cui, alla data del 29.1.2007, i provvedimenti assunti nei giudizi pendenti avanti il TAR e gli accertamenti compiuti da tali Giudici, non vincolavano l’attività di SNAM, nè tanto meno riferisce quale fosse il contenuto e l’esito del procedimento cautelare ex art. 700 c.p.c.svoltosi avanti il Tribunale di Novara in cui era stata parte SNAM.

Con il terzo motivo ENEL impugna la sentenza di appello deducendo la violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.

La ricorrente sostiene di avere sempre eccepito, fin dal primo grado di giudizio, di essere estranea al contratto-quadro di trasporto stipulato, in data 20.9.2005, da un soggetto diverso e cioè da ENEL Trade s.p.a., altra società del gruppo (cfr. atto di opposizione a decreto ingiuntivo, parzialmente trascritto a pag. 32 del ricorso; memoria depositata in primo grado ai sensi dell’art. 183 c.p.c., comma 6, n. 2) riprodotta a pag. 32-33 del ricorso).

La questione, aggiunge la ricorrente, era stata riproposta ex art. 346 c.p.c. nella comparsa di costituzione in grado di appello (trascritta nella parte rilevante a pag. 37 del ricorso), ma la Corte territoriale aveva del tutto omesso di pronunciare sul difetto della titolarità passiva del rapporto obbligatorio in capo ad ENEL Energia s.p.a..

Il motivo, con il quale si deduce un vizio di nullità processuale ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4 (irrilevante è l’erronea indicazione in rubrica dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 atteso il chiaro riferimento alla violazione dell’art. 112 c.p.c.che trova riscontro negli argomenti svolti a sostegno del motivo) è inammissibile.

Occorre premettere che le Sezioni Unite di questa Corte, risolvendo un contrasto giurisprudenziale, hanno statuito che in tema di impugnazioni, qualora un’eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un’enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente ed inequivocamente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d’appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all’esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345 c.p.c., comma 2, (per il giudicato interno formatosi ai sensi dell’art. 329 c.p.c., comma 2), nè sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure, chiarendosi, altresì, che, in tal caso, la mancanza di detta riproposizione rende irrilevante in appello l’eccezione, se il potere di sua rilevazione è riservato solo alla parte, mentre, se competa anche al giudice, non ne impedisce a quest’ultimo l’esercizio ex art. 345 c.p.c., comma 2, (cfr. Corte cass. Sez. U – , Sentenza n. 11799 del 12/05/2017).

Il quadro processuale che emerge, con riferimento alla parte vittoriosa quanto all’esito finale della lite è, pertanto, riassumibile secondo il seguente schema riepilogativo:

pronuncia “esplicita” di rigetto della eccezione o della domanda proposta in via principale pronuncia “implicita” di rigetto della eccezione o della domanda: la ipotesi ricorre nel caso in cui il Giudice si pronunci espressamente su una diversa eccezione o domanda ma che implichi necessariamente anche la risoluzione – in termini di fondatezza od infondatezza – della distinta questione sulla quale non vi è stata tuttavia espressa pronuncia (cd. assorbimento improprio: la ipotesi tipica è quella di domande od eccezioni tra loro incompatibili o legate da nesso di condizionamento-dipendenza, per cui accolta l’una, l’altra deve intendersi implicitamente disattesa; ovvero rigettata l’una consegue anche il rigetto di quella “dipendente”).

In entrambi i casi predetti la parte è da ritenersi soccombente -sulla pronuncia esplicita od implicita – ed è pertanto onerata della proposizione dell’appello incidentale;

assenza di pronuncia espressa o implicita sulla eccezione o domanda: 1-il Giudice trascura del tutto di considerare la questione che era stata ritualmente sottoposta al suo esame, incorrendo in tal modo nel vizio processuale di omessa pronuncia (violazione dell’art. 112 c.p.c.); 2 – il Giudice omette “consapevolmente” di pronunciare sulla questione, in quanto: a) l’ordine logico delle questioni trattate ha arrestato l’esame ad un punto/questione pregiudiziale o preliminare o di merito idonei a definire il giudizio, rendendosi, quindi, superfluo il successivo esame delle altre domande/eccezioni (cd. assorbimento in senso proprio: si tratta della ipotesi in cui siano proposte domande autonome poste in relazione di alternatività secondo un ordine di priorità fondato su un criterio di subordinazione gerarchica prescelto dalla stessa parte); b) pur imponendo l’ordine logico delle questioni la trattazione prioritaria della domanda od eccezione, tuttavia in considerazione delle preminenti esigenze di economia processuale e di celerità del giudizio valorizzate dall’art. 111 Cost., il Giudice ritiene di anteporre la trattazione di altra questione in quanto idonea ex se a risolvere definitivamente la controversia (cd. principio della ragione più liquida).

In caso di “omessa pronuncia” ex art. 112 c.p.c. la parte è tenuta alla proposizione della impugnazione; nelle altre ipotesi è sufficiente la riproposizione avanti il Giudice della impugnazione della domanda od eccezione non esaminata ai sensi dell’art. 346 c.p.c..

Orbene, in difetto di una pronuncia espressa del Tribunale sulla questione di merito concernente la carenza di titolarità passiva del rapporto obbligatorio in capo ad ENEL Energia s.p.a., l’indagine da compiere, ai fini di verificare la ritualità della mera riproposizione della eccezione ex art. 346 c.p.c. da parte di ENEL, risultata vittoriosa in primo grado, riguarda la relazione di “autonomia-indifferenza” (che determina assorbimento onerando la parte della mera riproposizione) od invece di “implicazione-esclusione” (che determina decisione implicita, onerando la parte alla proposizione dell’appello incidentale) in cui vengono ad atteggiarsi le questioni di merito decise nella sentenza di prime cure, rispetto alla questione-preliminare della titolarità passiva del rapporto. In relazione alla indicata esigenza espositiva, tuttavia, il motivo di ricorso è gravemente insufficiente ex art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, essendo del tutto omessa la descrizione del “fatto processuale” rilevante e cioè del contenuto accertativo della sentenza di prime cure, che ha accolto la opposizione al decreto ingiuntivo avente ad oggetto i corrispettivi del servizio di trasporto gas richiesti da SNAM, rimanendo in conseguenza impedita a questa Corte la verifica della ritualità della mera riproposizione della eccezione di difetto di titolarità impedita a questa Corte, dovendo aggiungersi che i pochi righi della trascrizione parziale della comparsa di risposta in grado di appello (riportati a pag. 37 del ricorso) non paiono veicolare una esplicita richiesta rivolta al Giudice di appello di esaminare la eccezione di difetto di titolarità del rapporto concernente il trasporto del gas (come indicato, invece, soltanto nella comparsa conclusionale depositata in grado di appello, ove si specifica che trattasi di eccezione subordinata), risultando ulteriormente carente la esposizione del motivo di ricorso.

Ed infatti, se è vero che la Corte di Cassazione, allorquando sia denunciato un “error in procedendo” è anche giudice del fatto ed ha il potere-dovere di esaminare direttamente gli atti di causa, tuttavia, per il sorgere di tale potere-dovere è necessario, non essendo il predetto vizio rilevabile ex officio, che la parte ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il “fatto processuale” di cui richiede il riesame e, quindi, che il corrispondente motivo sia ammissibile e contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutte le precisazioni e i riferimenti necessari a individuare la dedotta violazione processuale (cfr. Corte cass. Sez. 5, Sentenza n. 1170 del 23/01/2004; id. Sez. 3, Sentenza n. 9275 del 04/05/2005; id. Sez. 3, Sentenza n. 16245 del 03/08/2005; id. Sez. 3, Sentenza n. 1221 del 23/01/2006; id. Sez. 1, Sentenza n. 20405 del 20/09/2006; id. Sez. 3, Sentenza n. 21621 del 16/10/2007; id. Sez. L, Sentenza n. 488 del 14/01/2010; id. Sez. L, Sentenza n. 23420 del 10/11/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 86 del 10/01/2012; id. Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 5036 del 28/03/2012; id. Sez. U, Sentenza n. 8077 del 22/05/2012; id. Sez. 5, Sentenza n. 12664 del 20/07/2012; id. Sez. L, Sentenza n. 896 del 17/01/2014).

In conclusione il ricorso deve essere rigettato, e la parte ricorrente è tenuta alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 22.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 novembre 2018

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