Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3100 del 10/02/2020

Cassazione civile sez. VI, 10/02/2020, (ud. 10/01/2020, dep. 10/02/2020), n.3100

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Presidente –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – rel. Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 9632-2018 proposto da:

ENEL ENERGIA SPA, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA LAZIO 14, presso lo studio

dell’avvocato GIUSEPPE LAGOTETA, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MASSIMO PAVOLINI;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) SRL IN LIQUIDAZIONE 162/2015;

– intimato –

avverso il decreto del TRIBUNALE di PALERMO, depositato il

20/02/2018;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non

partecipata del 10/01/2020 dal Consigliere Relatore Dott. GIULIA

IOFRIDA.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Palermo, in data 20 febbraio 2018, con decreto, ha rigettato il ricorso, ex art. 98 L. Fall., proposto da Enel Energia, la quale non si è vista ammettere al passivo un credito di Euro 391.902,09, per fornitura elettrica in favore della società fallita (OMISSIS) srl, determinato dalla E-Enel Distribuzione spa, soggetto che svolge in regime di concessione l’attività di distribuzione dell’energia elettrica (commercializzata da Enel Energia spa), in seguito alla verifica eseguita il 07.03.2013, da cui era risultata la manomissione del misuratore della fornitura erogata” con conseguente ricostruzione dei consumi effettivi dal mese di Luglio 2007 all’Ottobre 2011.

Il Tribunale di Palermo ha rilevato che: (i) il decreto ingiuntivo su cui si basava il credito non era definitivo, in quanto era stata proposta opposizione e conseguentemente non poteva essere opposto al Curatore del fallimento, soggetto estraneo al rapporto contrattuale; (ii) non esisteva alcuna prova in ordine alla corretta ricostruzione dell’effettiva quantità di energia elettrica consumata in conseguenza della manomissione nonchè in ordine alla determinazione, con obiettiva certezza, della data di tale manomissione.

Avverso il suddetto decreto del Tribunale di Palermo, Enel Energia propone ricorso per cassazione affidato a tre motivi, notificato il 22/3/2018, nei confronti del Fallimento, che non svolge attività difensiva.

E’ stata disposta la trattazione con il rito camerale di cui all’art. 380 – bis c.p.c., ritenuti ricorrenti i relativi presupposti, con fissazione dell’adunanza camerale per il 10 gennaio 2020.

La ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La ricorrente lamenta: 1) con il primo motivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la violazione e falsa applicazione di una serie di norme (art. 99 L. Fall., L. n. 481 del 1995, D.Lgs. n. 79 del 1999, direttiva comunitaria n. 96/92/CE, D.L. n. 73 del 2007, dell’art. 112 c.p.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c.), per non aver il Tribunale accolto, senza alc,una motivazione, la richiesta, avanzata da essa Enel, di CTU al fine di accertare i consumi, a fronte della documentazione tecnica offerta, relativa ai consumi ricostruiti a seguito dell’accertamento della manomissione del misuratore; 2) con il secondo motivo, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione e falsa applicazione degli artt. 99 L. Fall., L. n. 481 del 1995, D.Lgs. n. 79 del 1999, direttiva comunitaria n. 96/92/CE, D.L. n. 73 del 2007, degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c., degli artt. 2699 e 2687 c.c., per avere il Tribunale ritenuto carente di fede privilegiata la documentazione raccolta dal Distributore, incaricato di pubblico servizio; 3) con il terzo motivo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

La violazione e falsa applicazione del T.U. Spese Giustizia D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 – quater, per aver il giudice dichiarato la sussistenza dei presupposti per il pagamento, da parte dell’opponente Enel, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione.

2. Il primo motivo è inammissibile.

La ricorrente, nella rubrica che sintetizza il primo motivo di ricorso, indica la violazione di una lunga serie di norme, ma successivamente, nello sviluppo per esteso del motivo stesso, non illustra come le predette norme sarebbero violate o erroneamente interpretate. Unica doglianza che viene esplicitata è quella relativa alla mancata ammissione da parte del Giudice della CTU, diniego che non sarebbe stato adeguatamente motivato. Tale vizio vorrebbe esser fatto valere, con una carenza motivazionale, che il ricorrente indica come “censurabile ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5”.

Sul punto, questa Corte ha affermato che “il vizio di motivazione per omessa ammissione della prova testimoniale o di altra prova può essere denunciato per cassazione solo nel caso in cui esso investa un punto decisivo della controversia e, quindi, ove la prova non ammessa o non esaminata in concreto sia idonea a dimostrare circostanze tali da invalidare, con un giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie che hanno determinato il convincimento del giudice di merito, di modo che la “ratio decidendi” risulti priva di fondamento” (Cass. n. 16214/2019 conf. a Cass. n. 5654/2017).

Sempre questa Corte ha chiarito che “la decisione di ricorrere o meno ad una consulenza tecnica d’ufficio costituisce un potere discrezionale del giudice, che, tuttavia, è tenuto a motivare adeguatamente il rigetto dell’istanza di ammissione proveniente da una delle parti, dimostrando di poter risolvere, sulla base di corretti criteri, i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, senza potersi limitare a disattendere l’istanza sul presupposto della mancata prova dei fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare”, cosicchè “nelle controversie che, per il loro contenuto, richiedono si proceda ad un accertamento tecnico, il mancato espletamento di una consulenza medico-legale, specie a fronte di una domanda di parte in tal senso (nella specie, documentata attraverso l’allegazione di un certificato medico indicativo del nesso di causalità tra la sindrome depressiva lamentata e la condotta illecita del convenuto), costituisce una grave carenza nell’accertamento dei fatti da parte del giudice di merito, che si traduce in un vizio della motivazione della sentenza”. Sempre questa Corte (Cass.7472/2017) ha tuttavia precisato che “il giudizio sulla necessità ed utilità di far ricorso allo strumento della consulenza tecnica d’ufficio rientra nel potere discrezionale del giudice del merito, la cui decisione è, di regola, incensurabile nel giudizio di legittimità; tuttavia, giusta la nuova formulazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, è consentito denunciare in Cassazione, oltre all’anomalia motivazionale, solo il vizio specifico relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che sia stato oggetto di discussione tra le parti, ed abbia carattere decisivo”. Ne consegue che il ricorrente non può limitarsi a denunciare l’omesso esame di elementi istruttori, ma deve indicare l’esistenza di uno o più fatti specifici, il cui esame è stato omesso, il dato, testuale o extratestuale, da cui essi risultino, il come ed il quando tali fatti siano stati oggetto di discussione processuale tra le parti e la loro decisività.

Ora, nel motivo, la ricorrente non chiarisce perchè tale consulenza tecnica ricostruttiva sarebbe stata decisiva, avendo comunque il Tribunale ritenuto che la ricostruzione dei consumi, a fronte del dato incontestato dell’alterazione del contatore ma in mancanza di elementi certi, anzitutto, sulla data della manomissione, sarebbe stata operata con criteri privi di riscontro obiettivo e non opponibili al Curatore.

3. Il secondo motivo è infondato.

Non ricorre il lamentato vizio di mancata motivazione o omessa pronuncia in ordine alla funzione probatoria svolta dalle risultanze documentali fornite dal distributore.

In tal proposito, infatti, è da rilevare che il Tribunale ha affermato che “se certamente la alterazione del contatore può essere verificata sulla scorta di elementi univoci ed obiettivi, tenuto conto delle operazioni di verifica del 07.03.2013, … a diverse conclusioni occorre giungere quanto alla determinazione dei quantitativi di energia che si ritengono essere stati effettivamente erogati in favore del contraente. Trattasi, infatti, di una valutazione meramente deduttiva, operata su criteri privi di riscontro obiettivo, e comunque non opponibili alla Curatela del fallimento, soggetto terzo ed estraneo al rapporto contrattuale”.

La censura, anche per come sviluppata nella memoria, quindi, neppure coglie il contenuto della decisione impugnata, in quanto, nella specie, la ricostruzione dei consumi, irregolarmente prelevati a causa di manomissione del contatore, è stata ritenuta gravemente carente, anzitutto, sotto il profilo della determinazione “con obiettiva certezza” della data dell’avvenuta manomissione.

4. Il terzo motivo è, invece, fondato.

Invero, questa Corte ha chiarito che al termine del procedimento per opposizione dello stato passivo, nel caso di rigetto, non può essere applicata la disposizione che prevede il versamento di un ulteriore contributo dello stesso importo di quello versato per l’impugnazione, in quanto il procedimento ex art. 98 L. Fall. non è un procedimento impugnatorio a tutti gli effetti, trattandosi piuttosto di un gravame che apre la fase a cognizione piena (Cass. n. 1895/2018, conforme a Cass. n. 23281/2017 e Cass. n. 13636/2015).

5. In ragione di quanto sopra, in accoglimento del terzo motivo di ricorso (inammissibile il primo ed infondato il secondo), va cassato il decreto impugnato, nella sola parte in cui condanna la ricorrente al pagamento del doppio contributo, e, decidendo nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, va dichiarato non dovuto l’ulteriore contributo ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1 – quater, con conferma del decreto della restante parte.

Le spese del giudizio di legittimità vanno compensate tra le parti, anche in ragione della relativa novità della questione posta all’attenzione di questa Corte con il terzo motivo del ricorso, unico accolto.

PQM

La Corte accoglie il terzo motivo del ricorso, inammissibile il primo motivo ed infondato il secondo, cassa il decreto impugnato, nella sola parte in cui ha condannato la ricorrente al pagamento del doppio contributo, e, decidendo nel merito, dichiara non dovuto l’ulteriore contributo ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1 – quater, con conferma del decreto della restante parte; dichiara le spese del giudizio di legittimità integralmente compensate tra le parti.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2020

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