Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3098 del 10/02/2020

Cassazione civile sez. I, 10/02/2020, (ud. 21/01/2020, dep. 10/02/2020), n.3098

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – Consigliere –

Dott. FALABELLA Massimo – Consigliere –

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso n. 14591/2016 r.g. proposto da:

D.S., (cod. fisc. (OMISSIS)), rappresentata e difesa,

giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dall’Avvocato

Maurizio Terenzi, presso il cui studio elettivamente domicilia in

Pesaro, al Viale della Vittoria n. 161;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) S.R.L. in liquidazione, (p. iva (OMISSIS)), in

persona del curatore Dott. B.A., e FALLIMENTO (OMISSIS)

S.A.S. DI M.M. (p. iva (OMISSIS)), in persona del

curatore Dott. B.A., entrambi rappresentati e difesi,

giusta procura speciale apposta in calce al controricorso,

dall’Avvocato Roberto Benini, con cui elettivamente domiciliano in

Roma, alla via F. Paulucci Dè Calboli n. 60, presso lo studio

dell’Avvocato Stefano Marzano;

– controricorrenti –

e

CHIMPEX INDUSTRIALE S.P.A., (p. iva (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, con sede in (OMISSIS); TECNOPLASTICA DI

DO.PA. & C. S.N.C. (p. iva (OMISSIS)), in persona del

legale rappresentante pro tempore; G&I NAUTICA S.R.L. (p. iva

(OMISSIS)), in persona del legale rappresentante pro tempore;

D&A EVOLUZIONE DI D.T.D. (p. iva (OMISSIS)), in

persona del legale rappresentante pro tempore.

– intimate –

avverso la sentenza della CORTE DI APPELLO DI ANCONA depositata il

19/02/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

21/01/2020 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Rilevato che:

1. La (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione fu dichiarata fallita dal Tribunale di Pesaro il (OMISSIS), ed il successivo (OMISSIS) la curatela fallimentare chiese al medesimo tribunale di pronunciare il fallimento in estensione della (OMISSIS) s.a.s., della Fano Yacht Service s.r.l. (già M. Costruzioni s.r.l.), della Ali Sale s.r.l. e della D&B s.r.l. supponendo l’esistenza di una società di fatto intercorrente tra queste ultime e la già fallita (OMISSIS) s.r.l., nonchè l’estensione del fallimento anche in danno di D.S., socia accomandante della (OMISSIS) s.a.s., in quanto, a suo dire, aveva contravvenuto al divieto previsto dall’art. 2320 c.c., incorrendo, così, nella decadenza dalla limitazione di responsabilità. In particolare, le contestò una procura notarile con cui la stessa nulla aveva opposto a che M.M., unico socio accomandatario della (OMISSIS) s.a.s., sottoscrivesse un contratto di affitto di azienda con la (OMISSIS) s.r.l., da lui ugualmente amministrata.

1.1. Le cinque diverse istanze di estensione di fallimento vennero trattate separatamente ed alle procedure prefallimentari fu assegnato un diverso numero di ruolo (n. 118/2014, nei confronti della D.; n. 119/2014, contro la (OMISSIS) s.a.s. ed il suo accomandatario M.M.; n. 120/2014, in danno della Fano Yacht Service s.r.l.; n. 121/2014, nei confronti della Ali Sale s.r.l.; n. 122/2014 contro la D&B s.r.l.).

1.1.1. Costituendosi nel giudizio prefallimentare nei suoi confronti, la D. eccepì l’inapplicabilità della L. Fall., art. 147, al caso di specie, la carenza di legittimazione della curatela del fallimento (OMISSIS) s.r.l. a chiedere il suo fallimento, la tardività della richiesta avversaria e, nel merito, l’inesistenza della società di fatto, l’omessa deduzione, da parte dell’istante, dello stato di insolvenza della stessa, nonchè l’infondatezza della sostenuta ingerenza della D. nell’amministrazione della (OMISSIS) s.a.s..

1.2. Nelle more di questi procedimenti prefallimentari, sia la Fano Yacht Service s.r.l. che la Ali Sale s.r.l. vennero dichiarate fallite in altre procedure, e, parimenti, la (OMISSIS) s.a.s. ed il M. furono dichiarati falliti dal Tribunale di Pesaro con sentenza dell'(OMISSIS), resa in altro procedimento.

1.3. Quello stesso tribunale, poi, dopo aver ritenuto esistente la società di fatto predetta, emise altri singoli provvedimenti dichiarativi di fallimento nei confronti della (OMISSIS) s.a.s. e del M. (sentenza n. 3/2015), della Fano Yacht Service s.r.l. (sentenza n. 4/2015), della Ali Sale s.r.l. (sentenza n. 5/2015), pronunciando anche il fallimento della D. (sentenza n. 1/2015) e della D&B s.r.l. (sentenza n. 2/2015).

2. La D. propose reclamo avverso la sentenza di suo fallimento (n. 1/2015), ed altrettanto fecero la (OMISSIS) s.a.s. ed il M. contro la pronuncia di loro fallimento n. 3/2015, peraltro pubblicata dal Tribunale di Pesaro successivamente a quella riguardante la D..

2.1. Per quanto qui ancora di interesse, nel procedimento di impugnazione della sentenza di fallimento di quest’ultima, si costituirono la curatela del Fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione (e non la curatela del Fallimento di (OMISSIS) s.a.s.) nonchè, a seguito di integrazione del contraddittorio ordinato dall’adita Corte di appello di Ancona, la Chimpex Industriale s.p.a., creditrice istante nell’originario fallimento di (OMISSIS) s.r.l.. Rimasero, invece, contumaci gli altri creditori istanti nel medesimo fallimento (Tecnoplastica di Do.Pa. & C. s.n.c., G&I Nautica s.r.l., D&A Evoluzione di D.T.D.).

2.2. Con sentenza del 19 febbraio 2016, n. 220, la corte suddetta rigettò quel reclamo, disattendendo tutte le doglianze della reclamante consistite nella riproposizione delle difese svolte nel precedente grado e riguardanti la non ingerenza della socia accomandante nella gestione della (OMISSIS) s.a.s., la sua estraneità ai rapporti contrattuali intercorsi con le società di cui era stato dichiarato il fallimento in estensione, la inconfigurabilità giuridica di una società di fatto tra la fallita (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione e la (OMISSIS) s.a.s.. Rilevò, inoltre, che, la stessa corte, nelle more del giudizio, aveva revocato la dichiarazione di fallimento in estensione della (OMISSIS) s.a.s..

3. Contro questa sentenza, non notificata, la D. ha proposto ricorso per cassazione affidato a nove motivi, il secondo ed il terzo dei quali recanti due censure ciascuno. Hanno resistito, con unico controricorso, il fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione e quello (OMISSIS) s.a.s. di M.M.. Sono rimaste solo intimate, invece, la Chimpex Industriale s.p.a., la Tecnoplastica di Do.Pa. & C. s.n.c., la G&I Nautica s.r.l., la D&A Evoluzione di D.T.D.. Entrambe le parti costituite hanno depositato memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c..

3.1. Le formulate doglianze prospettano, in sintesi, rispettivamente:

1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 2320 c.c.”, per avere la corte distrettuale erroneamente considerato come atto gestorio il rilascio di una procura da parte della D. al M., unico socio accomandatario della (OMISSIS). s.a.s., affinchè quest’ultimo sottoscrivesse un contratto di affitto di azienda con la (OMISSIS) s.r.l., da lui ugualmente amministrata. Detta procura, infatti, non poteva qualificarsi come atto gestorio, nè decisionale, ex art. 2320 c.c., non recando indicazioni circa gli elementi negoziali del contratto di affitto d’azienda. Inoltre, pur non essendo prevista nello statuto della (OMISSIS) s.a.s. alcuna delega in favore del socio accomandante, nella specie era l’art. 1395 c.c., a prevedere una sorta di autorizzazione a “ratificare” l’operato del socio accomandatario;

2) “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 147,artt. 39 e 40 c.p.c.”, per non avere fatto cenno, la corte marchigiana, al fatto che, al momento in cui veniva confermata la sentenza di fallimento della D., il fallimento in estensione di (OMISSIS) s.a.s. era stato revocato. Si sarebbe dovuto sospendere, dunque, il giudizio di fallimento della prima in attesa della decisione sul fallimento in estensione della seconda;

2-bis) “Impugnazione della sentenza ex art. 360 c.p.c., n. 5, per omesso esame di fatto decisivo”. Una volta venuto meno il fallimento in estensione di (OMISSIS) s.a.s., si sarebbe dovuto dare atto che, in quella sede, erano venuti meno i presupposti e le condizioni per la dichiarazione di fallimento in estensione della D., revocandosi, pertanto, la corrispondente sentenza del Tribunale di Pesaro;

3) “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 147; violazione della L. Fall., art. 149”. Si assume che il principio enunciato da Cass. n. 1095 del 2016, richiamato nella motivazione della sentenza oggi impugnata, non comporta l’applicabilità, al caso di specie, della L. Fall., art. 147, comma 5, specificamente dettato, invece, per la figura dell’imprenditore individuale quale socio occulto. Infatti, nella vicenda esaminata dalla menzionata pronuncia di legittimità, non si trattava di fallimento in estensione, da società a responsabilità limitata ad altra società, bensì, ai sensi della L. Fall., art. 147, comma 1, di fallimento ex lege in estensione di ciascun socio illimitatamente responsabile della società di fatto dichiarata fallita. Si sostiene che la (OMISSIS) s.a.s. non poteva essere dichiarata fallita in estensione in quanto facente parte di una società di fatto insolvente, e ciò per il semplice motivo che non poteva essere esteso l’originario fallimento di (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, dichiarato nel 2012, ad una presunta società di fatto nella quale la (OMISSIS) s.a.s. avrebbe assunto una partecipazione quale socia illimitatamente responsabile. Diversamente opinando si violerebbe la disciplina dettata per le società “regolari”;

3-bis) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 2361,2479 e 2384 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c.”, censurandosi le argomentazioni esposte nella sentenza impugnata ed in Cass. n. 1095 del 2016 per avvalorare la tesi della ammissibilità di una società di fatto per facta concludentia. Infatti, ammettere la partecipazione di una società di capitali quale socia illimitatamente responsabile in una società di fatto, senza la Delibera imposta dalla legge e malgrado l’inadempimento dell’amministratore agli obblighi previsti dall’art. 2361 c.c., comma 2, significherebbe consentire l’opponibilità ai soci ed ai terzi della costituzione di una società contraria al disposto di legge ed in violazione di norme imperative (quali quelle che regolano la formazione ed il contenuto del bilancio). Inoltre, l’assenza di una qualsiasi indicazione nella nota integrativa del bilancio di (OMISSIS) s.r.l. dell’ipotizzata partecipazione alla presunta società di fatto determina, di per sè, l’impossibilità di desumere l’intera gamma delle informazioni che la legge impone siano fornite;

4) “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 6 e art. 147, comma 4, nonchè dell’art. 81 c.p.c. e art. 24 Cost.”, posto che, nella vicenda in esame, l’estensione del fallimento nei confronti della socia accomandante D. non era stata richiesta dal curatore di (OMISSIS) s.a.s, bensì dalla curatela del fallimento (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione, che non era socia di quest’ultima, nè sua creditrice. Inoltre, al momento del deposito dell’istanza di fallimento in estensione, la (OMISSIS) s.a.s. non era ancora stata dichiarata fallita, mentre la L. Fall., art. 147, prevede l’ipotesi di istanza successiva alla dichiarazione. Si afferma, altresì, che “il simultaneus processus di cinque diverse ed autonome procedure prefallimentari trattate separatamente (che hanno, poi, dato vita a cinque distinte sentenze di fallimento) non può sanare la carenza di legittimazione attiva”;

5) “Nullità della sentenza ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 4 e 5, per omessa motivazione in relazione al rigetto del quinto motivo di reclamo e violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4”. Si deduce che la motivazione della corte distrettuale in ordine all’avvenuto rigetto del quinto motivo di reclamo (riguardante la invocata tardività dell’istanza di fallimento in estensione della D.) consiste in un mero rinvio ad una sentenza di legittimità (Cass., n. 10795 del 2014), così da non consentire di individuare in modo chiaro, univoco ed esaustivo le ragioni, attribuibili alla corte predetta, su cui si fonda la decisione;

6) “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 147, comma 2 e art. 10, nonchè dell’art. 2288 c.c.”. Muovendo dall’assunto che il fallimento della (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione era stato dichiarato nel 2012, si sostiene che il curatore dello stesso avrebbe dovuto chiedere l’estensione del fallimento entro un anno dallo scioglimento del vincolo sociale (di fatto), che ben poteva essere ricondotto alla data del deposito della sentenza di fallimento della stessa (OMISSIS) s.r.l. ovvero al momento della sua pubblicazione nel registro imprese. Infatti, da tale momento il vincolo sociale tra (OMISSIS) s.r.l. e la società di fatto si era sciolto anche ai sensi dell’art. 2288 c.c.;

7) “Violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 5”, nulla avendo detto la corte distrettuale quanto allo stato di insolvenza della società di fatto, peraltro nemmeno dedotto dalla (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione nel presentare l’istanza di fallimento in estensione;

8) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 354 c.p.c., comma 1”, posto che, alla stregua di quanto sancito da Cass. n. 3621 del 2016, la Corte territoriale avrebbe dovuto rimettere la causa al giudice di primo grado, ex art. 354 c.p.c., comma 1, dovendo fin da quella fase (e non solo dal procedimento di reclamo, come concretamente avvenuto attraverso la ivi disposta integrazione del contraddittorio nei loro confronti) partecipare al giudizio i creditori istanti per il fallimento della (OMISSIS) s.r.l. in liquidazione;

9) “Sulle spese di lite e sulla dichiarazione di insussistenza dei presupposti per il versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato: violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13”. Si censura la statuizione della corte anconetana nella parte in cui, pur avendo compensato tra le parti le spese di giudizio di entrambi i gradi, aveva, poi, dichiarato la sussistenza dei presupposti per il raddoppio del contributo unificato a carico della reclamante. Si assume che “il giudice dell’impugnazione, nel valutare la sussistenza, o meno, dei presupposti per l’applicazione del raddoppio suddetto, non può limitarsi ad individuare i presupposti espressamente indicati dalla legge (cioè che l’impugnazione sia stata rigettata integralmente, ovvero dichiarata inammissibile o improcedibile) ma dovrebbe valutare se l’impugnazione sia stata palesemente infondata fin da subito e non, come nel caso di specie, oggetto di “discussione” giuridica”.

considerato che:

1. In relazione alla questione posta dall’ottavo motivo, – da esaminarsi prioritariamente, attesone l’evidente carattere pregiudiziale, perchè, ove fondato, esso determinerebbe la nullità dell’intero giudizio e la sua rimessione al giudice di primo grado – si registra un contrasto all’interno della sezione, perchè la soluzione proposta da Cass. n. 3621 del 2016, è diversa da quella precedentemente resa da Cass. n. 10795 del 2014 e poi ribadita da Cass., n. 21430 del 2016;

2. Circa i motivi di ricorso contrassegnati dai numeri 2) e 2-bis), esaminabili congiuntamente perchè palesemente connessi, va rimarcato che la sentenza n. 29 del 2016 con cui la Corte di appello di Ancona aveva revocato la dichiarazione di fallimento in estensione della (OMISSIS) s.a.s. e del suo socio accomandatario M.M. è stata assoggettata a ricorso per cassazione (r.g. n. 4917/16), sicchè non essendo stato ancora deciso quest’ultimo, appare opportuno differirsi la odierna controversia onde consentirne la trattazione unitaria.

3. Anche il tema posto dal settimo motivo è meritevole di maggiore approfondimento, rendendosene opportuna la trattazione in pubblica udienza.

ritenuto che:

in ragione delle descritte considerazioni, è opportuno disporre la trattazione della causa in pubblica udienza, a ciò non ostando l’originaria sua fissazione in sede camerale ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. (cfr. Cass. n. 17371 del 2019; Cass., SU, n. 14437 del 2018; Cass. n. 19115 del 2017; Cass. n. 5533 del 2017),

P.Q.M.

Rinvia la causa a nuovo ruolo, disponendone la trattazione in pubblica udienza, unitamente al ricorso n. 4917/16 r.g..

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 21 gennaio 2020.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2020

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