Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3088 del 08/02/2018

Civile Ord. Sez. 1 Num. 3088 Anno 2018
Presidente: AMBROSIO ANNAMARIA
Relatore: GENOVESE FRANCESCO ANTONIO

sul ricorso 21493/2013 proposto da:
Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a., in persona del legale
rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma,
Largo Toniolo n.6, presso lo studio dell’avvocato Morera Umberto,
che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;
-ricorrente contro

Data pubblicazione: 08/02/2018

Crispino Sergio, elettivamente domiciliato in Roma, Via Nizza n.59,
presso lo studio dell’avvocato Di Amato Astolfo, che lo rappresenta
e difende unitamente all’avvocato Di Amato Alessio, giusta procura
a margine del controricorso;

avverso la sentenza n. 2292/2012 della CORTE D’APPELLO di
NAPOLI, depositata il 21/05/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del
07/11/2017 dal cons. GENOVESE FRANCESCO ANTONIO;
lette le conclusioni scritte del P.M., in persona del Sostituto
Procuratore Generale LUIGI SALVATO che ha chiesto che la Corte
accolga il ricorso.
FATTI DI CAUSA
1.La Corte d’appello di Napoli ha disatteso l’impugnazione proposta
dalla Banca Monte dei Paschi di Siena SpA (d’ora in avanti,
semplicemente MPS) nei confronti del signor Sergio Crispino, con
riguardo alla sentenza del Tribunale di quella stessa città che aveva
accolto le domande del risparmiatore e, perciò, condannato la Banca
convenuta al pagamento di una somma (corrispondente alla
restituzione di quella impiegata per l’operazione bancaria in esame,
con gli accessori), per aver proceduto – senza aver ricevuto alcun
ordine da parte dell’interessato – all’acquisto di obbligazioni della
Repubblica Argentina.
2. Secondo la Corte territoriale, le norme contrattuali allegate al
contratto di intermediazione mobiliare avrebbero previsto una doppia
forma per gli ordini dati dal risparmiatore: a) quella scritta; b) quella
telefonica che, ai sensi dell’art. 1 delle

«Norme relative alla

negoziazione, allegate al contratto di intermediazione», comportava
2

-controricorrente –

anche l’onere dell’annotazione sui registri della banca, quale piena
prova dell’ordine.
2.1. Nella specie, in mancanza della forma scritta e dell’annotazione
sui registri della banca, quest’ultima non avrebbe potuto avvalersi
della prova testimoniale o delle presunzioni per dimostrare il

ritenersi come mai impartiti.
3.Avverso tale decisione, ha proposto ricorso per cassazione MPS,
affidato ad un unico motivo di censura, illustrato anche con memoria,
contro cui ha resistito il sig. Crispino, con controricorso.
4. Il PG, nella persona del dr. Luigi Salvato, ha concluso, ai sensi
dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ., affinché la Corte accolga il ricorso e
–

cassi con rinvio la sentenza impugnata.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1.Con l’unico motivo del ricorso [violazione e falsa applicazione
dell’art. 1352 cod. civ.] la Banca ricorrente censura la sentenza nella
parte in cui ha trascritto il contenuto dell’art. 1 delle «Norme relative
alla negoziazione» affermando una previsione inesistente («fa piena
prova la relativa annotazione sui registri della Banca»)

sicché il

ragionamento svolto sarebbe risultato viziato nelle fondamenta.
1.1.Secondo MPS, il tenore letterale della clausola contrattuale non
permetterebbe di affermare l’obbligo (ma solo la possibilità) della
forma scritta e di escludere che la registrazione della telefonata
costituirebbe una ipotesi convenzionale di forma, stabilita a pena di
nullità.
1.2. L’errata individuazione di una tale ipotesi, ai sensi dell’art. 1352
cod. civ., costituirebbe ragione idonea per la cassazione con rinvio
della sentenza impugnata e la conseguente possibilità, per la Banca,
3

conferimento degli ordini di investimento, sicché essi dovevano

di fornire la prova dell’ordine di acquisto mediante presunzioni
semplici.
*
2. Va premesso che, secondo la Corte territoriale, il tenore della
clausola in contestazione (l’art.

1

delle «norme relative alla

«Conferimento degli ordini») era il seguente: «gli ordini sono conferiti
di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti
telefonicamente, ne fa piena prova la relativa annotazione sui registri
della banca».
2.1. Dalla lettura di tale articolo del contratto inter partes, il giudice
distrettuale ha tratto la regola pattizia della previsione di una doppia
unità formale, che ha chiamato, rispettivamente «scritta» e
«telefonica», utilizzabili (senza gerarchie rigide) alternativamente tra
loro.
2.2. Ha, tuttavia, considerato come elemento caratterizzante della
seconda (quella che ha chiamato «forma telefonica»), più che la
registrazione su supporti magnetici

(et similia)

in sé e per sé,

«l’annotazione sui registri della Banca» degli ordini telefonici raccolti
dalla clientela.
2.3. Ma, così ragionando, la Corte a quo non si è avveduta che essa
ha spostato l’elemento (essenziale) della forma al di fuori e dopo la
già avvenuta conclusione del negozio giuridico.
2.4. Infatti, il giudice distrettuale mostra di confondere il piano della
forma (che nella specie riguarda la possibilità degli ordini orali di
acquisto e di vendita all’intermediario) con quella della prescrizione
(convenzionale, dettata dal contratto quadro) sulla documentazione
di tale forma (ossia, con l’annotazione della telefonata su di un
apposito registro tenuto dalla banca).
4

negoziazione», allegate al contratto di intermediazione, intitolato

2.5. Infatti, per quanto oggetto di convenzione inter partes, ai sensi
dell’art. 1352 cod. civ., l’ordine orale (impartito dall’investitore
all’intermediario) tale resta anche se di esso si prescrive un
successivo adempimento formale (l’annotazione predetta) a cura del
ricevente, su appositi registri, idonei ad agevolare la prova

questo si operi una trasformazione della forma orale in altra e
diversa, neppure sub specie di forma ad probationem.
2.6. Infatti, anche le cd. forme ad probationem si risolvono in un
particolare regime della prova, escludendo quella testimoniale ma
consentendone quelle ottenibili con mezzi diversi.
2.7. Conseguentemente il ricorso per cassazione, così come proposto,
va accolto, e sulla base del seguente principio di diritto:
in tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta
nel contratto quadro richiami ai sensi dell’art. 1352 cod. civ. la
possibilità di dare all’intermediario ordini orali inerenti alle
negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente,
imponendo alla banca intermediaria di annotare l’ordine telefonico su
un apposito registro, la prescrizione relativa all’annotazione sul
registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure

ad

probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare
la prova – altrimenti più difficile – dell’avvenuta richiesta di
negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni
responsabilità quanto all’operazione da compiere.
3. La sentenza impugnata, avendo confuso tra i due profili della
forma dell’atto e dell’agevolazione probatoria di esso, deve essere
cassata con rinvio della causa, anche per le spese di questa fase, alla
Corte d’appello di Napoli che, in diversa composizione, dovrà

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dell’esistenza e della consistenza di quegli ordini, senza che per

riesaminare la controversia attenendosi al principio di diritto sopra
enunciato.
PQM
Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa,

composizione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della l, sezione civile, il
7 novembre 2017.

anche per le spese, alla Corte d’appello di Napoli in diversa