Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30869 del 29/11/2018

Cassazione civile sez. un., 29/11/2018, (ud. 23/10/2018, dep. 29/11/2018), n.30869

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sez. –

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 14109/2017 proposto da:

C.N.S. – CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI, in proprio e quale mandatario

del RTI costituendo con la CO.GE.I. Italia s.r.l., in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA BOCCA DI LEONE 78, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI

PESCE, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

D.E.C.A. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE II 173,

presso lo studio dell’avvocato GIULIANO FONDERICO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato HARALD BONURA;

– controricorrente –

nonchè

ATER – AZIENDA TERRITORIALE EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA DEL COMUNE

DI (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FULCIERI PAULUCCI DE’ CALBOLI

20/E, presso l’Avvocatura dell’Ente, rappresentata e difesa

dall’avvocato EDMONDA ROLLI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1608/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 6/04/2017.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

23/10/2018 dal Consigliere Dott. FRANCO DE STEFANO.

Fatto

RILEVATO

che:

la sentenza n. 1608 del 06/04/2017 del Consiglio di Stato ha, in uno all’appello contro la reiezione di quella da parte del TAR, accolto – contestualmente disponendo il subentro nel contratto già stipulato con l’aggiudicataria definitiva CNS (Consorzio Nazionale Servizi, in proprio e per il RTI a costituirsi con la CO.GE.I. Italia srl) l’impugnazione proposta da D.E.C.A. srl avverso la propria esclusione da una procedura selettiva per l’affidamento di un lotto dei servizi di manutenzione del verde, pulizia spazi esterni e tutela ambientale dei beni dell’ATER (Azienda territoriale per l’edilizia residenziale) di (OMISSIS);

il CNS chiede la cassazione di detta sentenza con ricorso notificato il 29/05/2017, cui resiste con controricorso la D.E.C.A. srl, mentre la ATER di (OMISSIS) notifica controricorso, aderendo alle ragioni poste a base dell’impugnazione: e, per l’adunanza camerale del 23/10/2018, ai sensi dell’art. 380-bis.1 c.p.c. (come inserito dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, comma 1, lett. f), conv. con modif. dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197), la ricorrente e la D.E.C.A. depositano memorie ai sensi del penultimo periodo di tale articolo.

Diritto

CONSIDERATO

che:

la ricorrente:

– col primo motivo prospetta “violazione art. 111 Cost., comma 8, art. 110 c.p.a. e art. 360 c.p.c. n. 1; violazione dell’art. 7,comma 6, artt. 122 e 133 del c.p.a. approvato con D.Lgs. n. 104 del 2010; eccesso di potere per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, in relazione al D.Lgs. n. 163 del 2006, artt. 11 e 12 (codice dei contratti pubblici)”; in estrema sintesi dolendosi dell’invasione, da parte del Consiglio di Stato, della sfera della pubblica amministrazione, cui era riservata l’aggiudicazione definitiva, mancata in capo alla D.E.C.A. srl ed invece necessario presupposto per l’acquisto della qualità di contraente: con conseguente illegittimità della declaratoria di subentro della stessa D.E.C.A. nel contratto e dovendosi interpretare in tal senso, benchè – a stretto rigore – atecnico, la previsione dell’art. 122 cod. proc. amm., cioè come esigenza di stipulare comunque un nuovo contratto che consenta di completare le prestazioni residue;

– col secondo motivo denuncia “sotto altro profilo: violazione art. 111 Cost., comma 8, art. 110 c.p.a. e art. 360 c.p.c., n. 1; violazione degli artt. 122 e 133 del c.p.a. approvato con D.Lgs. n. 104 del 2010, anche in relazione all’art. 99 c.p.a., comma 3, ed alla ord. della Corte UE 10/11/2016; eccesso di potere per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa”; tra l’altro sostenendo la necessità di limitazione della gravata sentenza alla pronuncia di annullamento e di previo soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, in applicazione del principio di diritto vigente pro tempore (di cui a Cons. Stato ad. plen. nn. 3 e 9 del 2015) e comportando quello successivo (di cui a Cons. Stato ad. plen. n. 9 del 2016, seguito a Corte Giust. U.E. 10/11/2016) soltanto l’esclusione di qualsiasi automatismo; prospettando come anche in tal caso si sia invasa la sfera riservata alla P.A., con violazione del vincolo derivante dal principio di diritto pronunciato dall’adunanza plenaria (di cui all’art. 99 cod. proc. amm.); ed invocando pure l’error in procedendo quanto a mancata rimessione della questione all’adunanza plenaria, ricordando avere la Corte di Giustizia escluso il vincolo del principio di diritto da questa pronunciato nel caso di violazione del diritto Eurounitario;

– in subordine, chiede rimettersi gli atti alla Corte costituzionale per la “questione di legittimità costituzionale dell’art. 99, comma 3, del c.p.a. alla luce dell’art. 24 Cost., commi 1 e 2; art. 111 Cost., commi 1-6, 8; art. 117 Cost., comma 1, per il caso di violazione del principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato da parte della decisione della sezione semplice, nei termini sopra indicati”;

la controricorrente ATER di (OMISSIS) svolge argomentazioni in adesione a quelle sviluppate dalla ricorrente o, comunque, in massima parte ad esse riconducibili (e, del resto, quanto ad eventuali profili nuovi risultando inammissibili per la violazione del termine ex art. 325 c.p.c.), tanto che le une e le altre possono essere congiuntamente esaminate;

va preliminarmente dichiarata inammissibile ogni istanza di rimessione di questioni alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea od alla Corte costituzionale, formulata in modo chiaro solo in sede di conclusioni del ricorso, siccome entrambe prive dell’identificazione chiara e precisa degli elementi necessari, fra cui quelli della rilevanza ai fini del presente ricorso, idonei a qualificarle come involgenti il superamento dei limiti esterni della giurisdizione, oltretutto nella restrittiva interpretazione di questi data da Corte Corte cost. n. 6/2018 (richiamata anche dalla controricorrente D.E.C.A. srl in memoria): e, pertanto, prive di elementi idonei a scalzare il consolidato orientamento (peraltro richiamato dalla stessa ricorrente a pag. 14 del ricorso, con rinvio a Cass. Sez. U. n. 2361/15) per il quale le interpretazioni di norme e perfino i prospettati errores in procedendo (oltre che, a maggior ragione, quelli in iudicando) degli organi di vertice delle giurisdizioni speciali restano nei limiti interni della giurisdizione e non possono quindi mai essere oggetto di ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8 (per le questioni di pretesa violazione del diritto Eurounitario: Cass. sez. U. 18/12/2017, n. 30301; Cass. sez. U. 30/07/2018, n. 20168);

sulla base di questa premessa può agevolmente escludersi la rilevanza delle allegate invasione della sfera riservata alla pubblica amministrazione – sotto il profilo, comune ai due motivi, della diretta disposizione di subentro nel contratto – e violazione dei principi di diritto espressi dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;

quanto al primo aspetto, già Cass. sez. U. 05/06/2018, n. 14437, ha stabilito che “non integra eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo per usurpazione della funzione amministrativa la pronuncia, resa ai sensi dell’art. 122 c.p.a., di inefficacia del contratto seguito ad aggiudicazione definitivamente annullata e di subentro del ricorrente nel rapporto contrattuale, essendo tali statuizioni istituzionalmente riservate a quel giudice e precluse all’autorità amministrativa, nè potendo configurarsi la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa in pretesi errori di valutazione dei relativi presupposti”; anche nella fattispecie si esclude un’indebita invasione della sfera del merito riservata alla Pubblica Amministrazione (secondo quanto ulteriormente ribadito dalla ricorrente in memoria), perchè è il codice di rito a legittimare il giudice speciale a tanto, in base ad un’interpretazione letterale della norma, di ampiezza e chiarezza tali da escludere divergenti o manipolative sue letture;

quanto al secondo aspetto, è evidente che l’eventuale violazione delle norme del codice di rito amministrativo sul vincolo alle sezioni semplici del principio di diritto pronunciato dall’adunanza plenaria si risolverebbe in un ipotetico error in iudicando, tutto interno alla giurisdizione speciale e così insuscettibile di assurgere a presupposto del peculiare – ed ormai, dopo la citata Corte cost. n. 6/2018, assolutamente residuale – ricorso ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8;

il ricorso va così dichiarato senz’altro inammissibile ed a tanto segue la condanna alle spese del giudizio di legittimità in favore della controricorrente D.E.C.A. nei confronti delle altre parti, tra loro in solido, siccome rimaste soccombenti e, in particolare, la ATER di (OMISSIS) per avere aderito al ricorso con contestazione della qui gravata sentenza e formulato autonome conclusioni in tal senso;

infine, deve darsi atto – mancando ogni discrezionalità al riguardo (tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra molte altre: Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) – della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione e per il caso di reiezione integrale, in rito o nel merito.

PQM

dichiara inammissibile il ricorso. Condanna il ricorrente e la controricorrente ATER di (OMISSIS), tra loro in solido, al pagamento, in favore della controricorrente D.E.C.A. srl, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 8.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 23 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 29 novembre 2018