Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30804 del 26/11/2019

Cassazione civile sez. un., 26/11/2019, (ud. 14/10/2019, dep. 26/11/2019), n.30804

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. CURZIO Pietro – Presidente di Sezione –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sezione –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 5917-2018 proposto da:

E-DISTRIBUZIONE S.P.A. (già ENEL DISTRIBUZIONE S.P.A.), in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA BOEZIO 2, presso lo studio dell’avvocato RAFFAELE IZZO,

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MANUELA

MUSCARDINI, GUIDO GRECO, TIZIANA TOSTI e GIUSEPPE FERRARA;

– ricorrente –

contro

AIGET – ASSOCIAZIONE ITALIANA DEI GROSSISTI E TRADER, in persona del

Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

LUDOVISI 35, presso lo studio dell’avvocato RINO CAIAZZO, che la

rappresenta e difende;

ARERA – AUTORITA’ DI REGOLAZIONE PER ENERGIA RETI E AMBIENTE (già

Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico), in

persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato;

FALLIMENTO (OMISSIS) S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, in persona dei Curatori

pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DELLA SCROFA 14,

presso lo studio dell’avvocato CARLO SARRO, che lo rappresenta e

difende;

GALA S.P.A., in persona del Presidente pro tempore, elettivamente

domiciliata in ROMA, LARGO MESSICO 7, presso lo studio dell’avvocato

FEDERICO TEDESCHINI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato RINO CAIAZZO;

GREEN NETWORK S.P.A., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DORA 1, presso lo

studio dell’avvocato EMILIA PULCINI, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato VINCENZO CERULLI IRELLI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 5620/2017 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 30/11/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/10/2019 dal Consigliere ROBERTA CRUCITTI.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

che:

con autonomi ricorsi Green Network s.p.a., (OMISSIS) S.p.a., Gala s.p.a. (società operanti nel mercato elettrico in qualità di traders) e AIGET (Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore impugnarono la deliberazione dell’Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico del 4 giugno 2015 n. 268/2015, recante “codice di rete tipo per il servizio di trasporto dell’energia elettrica”, nella parte in cui “introduce(va) una nuova disciplina in materie di garanzie per l’accesso al servizio di trasporto, di fatturazione del servizio e dei relativi pagamenti” e “dispone(va) che gli utenti del servizio di trasporto e vendita dell’energia (c.d. traders) debbano prestare garanzie alle imprese distributrici di energia elettrica”;

il Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia, con distinte sentenze (n.ri 237, 238, 243 e 244 del 2017), accolse parzialmente i ricorsi, e le decisioni, appellate, in via principale dall’E-distribuzione s.p.a. e, in via incidentale, da Gala S.p.a., sono state, previa riunione dei procedimenti, confermate con rigetto degli appelli principali (e declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale condizionato), dal Consiglio di Stato il quale, con sentenza n. 5620/17, depositata il 30 novembre 2017, ha confermato l’annullamento della deliberazione impugnata relativamente all’imposizione di garanzie per obbligazioni che non sono proprie delle imprese venditrici;

a fondamento della decisione, il Consiglio di Stato, ha ritenuto:

– che dal quadro normativo di riferimento emergeva che AEGSI determina il quantum degli oneri generali di sistema parametrandoli all’entità dei consumi del cliente finale e non del venditore mentre nessuna norma attribuisce la potestà di traslare in capo ai venditori l’obbligazione gravante sui clienti finali;

– che, in contrario, non era utilmente invocabile la qualificazione dei traders quali mandatari senza rappresentanza dei clienti finali e che tale conclusione non era confutata dal disposto del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 9, comma 1, in quanto il potere di eterointegrazione, pacificamente riconosciuto in capo all’Autorità, doveva, comunque, rispettare il criterio di legalità, declinato, ex art. 23 Cost., in senso sostanziale, e i principi di economicità e ragionevolezza costituenti principi immanenti alla materia della produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’Energia;

che egualmente illegittima andava riconosciuta la disposizione contenuta nella deliberazione impugnata che attribuiva la potestà ai distributori di risolvere il contratto con i traders nell’ipotesi di mancato versamento, da parte di essi, degli “oneri di sistema”;

per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso, su tre motivi, E-distribuzione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore;

ARERA Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente (già Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico), Gala S.p.a., il Fallimento della (OMISSIS) s.p.a. in liquidazione, Green Network s.p.a. e AIGET resistono con autonomi controricorsi;

il ricorso per cassazione è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 380 bis.1 c.p.c.;

in prossima dell’adunanza camerale la ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

che:

1 preliminarmente va esaminata l’eccezione, sollevata dalle controricorrenti Gala S.p.A. e AIGET, di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto, dopo la notificazione del ricorso, la AEEGSI sarebbe intervenuta, con due delibere del 2018, sul tema del riconoscimento e della conseguente liquidazione degli oneri di sistema, non riscossi dai distributori e dai traders;

in particolare, secondo la prospettazione difensiva, la delibera n. 50/2018, appresterebbe, a favore dei distributori, una tutela piena dal rischio di mancato pagamento degli oneri di sistema, rendendo superflua la previsione di garanzie a copertura di tale rischio specifico;

1.1 l’eccepita carenza di interesse è contrastata, in seno alla memoria, dalla ricorrente la quale evidenzia come, in realtà, il meccanismo restitutorio previsto dalla delibera n. 50/2018 (cioè il fatto che la CSEA possa reintegrare gli oneri gestionali di sistema versati, ma non riscossi, dalle imprese distributrici) non esonera il distributore dall’obbligo di adoperarsi, comunque, per riscuotere gli oneri generali di sistema dei traders, sia in via ordinaria, pretendendone il regolare pagamento previa presentazione della fattura, sia mediante l’escussione delle garanzie in caso di inadempimento;

1.2 anche a voler prescindere dalla genericità dell’eccezione (avendo le controricorrenti riportato, solo per sintesi, il contenuto, parziale, della suddetta deliberazione), alla luce di quanto integrato dalla ricorrente in seno alla memoria, la delibera n. 50 assunta, nel 2018, dalla Autorità Garante non pare intervenga a soddisfare integralmente l’interesse della ricorrente al ripristino della regolamentazione del mercato, come originariamente disciplinata dalla deliberazione impugnata, poi, annullata dal Tribunale Amministrativo Regionale, con decisione confermata dal Consiglio di Stato;

2 riscontrato, pertanto, il perdurante interesse in capo alla ricorrente, può procedersi all’esame dei motivi di ricorso;

2.1 la ricorrente, premesso di essere società distributrice, in quanto concessionaria del servizio di distribuzione dell’energia elettrica, con il primo motivo deduce l’eccesso di potere giurisdizionale per negazione della giurisdizione in cui sarebbe incorso il Consiglio di Stato sull’erroneo presupposto che i distributori di energia elettrica difettino, in assoluto, di ogni forma di tutela giurisdizionale nei confronti dei traders, con riferimento agli oneri generali di sistema;

con il medesimo mezzo si deduce, altresì, l’invasione della sfera riservata al legislatore; secondo la prospettazione difensiva, il Consiglio di Stato sarebbe giunto a negare qualsiasi forma di tutela giurisdizionale alla posizione dei distributori, attraverso un’abnorme interpretazione del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 39, comma 3, e sul postulato che nessun altro principio normativo possa disciplinare e tutelare la posizione dei distributori;

in particolare, nell’affermare che gli oneri generali del sistema fossero a carico dei clienti finali e che gli stessi non potessero essere addebitati ad altri soggetti della filiera elettrica, il Consiglio di Stato avrebbe applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, invadendo la sfera del legislatore e configurando un chiaro eccesso di potere giurisdizionale (sub specie di indebito arretramento di tutela) laddove, al contrario, esiste nell’ordinamento una norma (D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 3, commi 10 e 11) che, espressamente, attribuisce al venditore grossista il pagamento degli oneri gestionali di sistema e, peraltro, anche la Corte di Giustizia (sentenza 18 gennaio 2017 in causa C-189/15) aveva espressamente riconosciuto che “gli enti che utilizzano i servizi della rete elettrica hanno un obbligo giuridico di versare i corrispettivi di cui trattasi”;

2.2 con il secondo motivo – rubricato: invasione della sfera riservata all’Amministrazione. Accantonamento della disciplina regolatoria dell’AEEGSI (ora ARERA), benchè da tempo efficace e mai impugnata – la ricorrente deduce che, con la sentenza impugnata, il Consiglio di Stato avrebbe invaso la sfera riservata all’Amministrazione, avendo accantonato la disciplina regolatoria (art. 39 TIT 2016-2019 e il Codice di rete) dell’Autorità, benchè da tempo efficace e mai impugnata;

2.3 con il terzo motivo si deduce, infine, un difetto relativo di giurisdizione, con invasione della sfera di competenza del Giudice ordinario, laddove il Consiglio di Stato – nell’escludere sia la configurabilità del trader quale mandatario senza rappresentanza sia la rilevanza positiva della disciplina contrattuale tra distributori e traders – si era arbitrariamente attribuito il potere di pronunciare su temi, che attengono a rapporti interprivatistici e, quindi, di competenza del Giudice ordinario, esorbitando dalla giurisdizione del Giudice amministrativo;

3 appare opportuno, preliminarmente, ribadire alcuni consolidati principi:

a) ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., il sindacato delle Sezioni Unite di questa Corte, in sede di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato, è circoscritto alle sole questioni inerenti alla giurisdizione, cioè al controllo dell’osservanza delle norme di diritto che disciplinano i limiti esterni della giurisdizione stessa, senza estendersi al modo del suo esercizio, con la conseguenza che con il ricorso per cassazione avverso le decisioni del giudice amministrativo non possono essere dedotti altri eventuali errori in iudicando o in procedendo (tra le recenti, Cass.Sez.U.5/12/2016 n. 24740; 16/12/2016 n. 25976; 27/2/2017 n. 4879; 21/2/2018 n. 4231);

ne consegue che, anche a seguito dell’inserimento della garanzia del giusto processo nella nuova formulazione dell’art. 111 Cost., l’accertamento in ordine ad errores in procedendo o ad errores in iudicando rientra nell’ambito del sindacato afferente i imiti interni della giurisdizione, trattandosi di violazioni endoprocessuali rilevabili in ogni tipo di giudizio e non inerenti all’essenza della giurisdizione o allo sconfinamento dai limiti di essa, ma solo al modo in cui è stata esercitata (Cass.Sez.Un. ord. 16/02/2009 n. 3688);

b) la denuncia di rifiuto di giurisdizione è ammissibile se il diniego di tutela sia determinato dall’affermata estraneità della domanda alle attribuzioni giurisdizionali dello stesso giudice (nel senso che essa non possa essere da lui conosciuta) occorrendo, ai fini del ravvisamento di un’ipotesi di denegata giustizia, che il risultato sia l’effetto di un erroneo convincimento, da parte di quel giudice, concernente l’ambito della giurisdizione devolutagli (ex plurimis Cass.Sez.0 8/2/2013 n. 307; 10/2/2017 n. 3561; 6/2/2017 n. 13976; 18/9/2017 n. 21617; 21/2/2018 n. 4231);

4 alla luce di tali principi è, all’evidenza, inammissibile il primo motivo;

la censura appare, infatti, inconferente con il decisum in quanto il Consiglio di Stato, con la sentenza impugnata, non ha negato tutela ai distributori in materia di oneri di sistema ma ha, esclusivamente, accertato l’inesistenza di una norma che attribuisse all’Autorità il potere di imporre tali oneri e la relativa prestazione di garanzia ai traders;

tale accertamento è stato, in ogni caso, effettuato sulla base di una mera attività interpretativa del quadro normativo di riferimento, la cui eventuale erroneità non è deducibile con il ricorso per cassazione;

questa Corte (v. tra le altre, di recente, Cass. S.U. n. 16974/2018; id.n. 27341/2014; 11347/2013), infatti, è ferma nel ritenere che “la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge da parte del Giudice amministrativo integra, al più, un error in iudicando, ma non dà luogo alla creazione di una norma inesistente, comportante un’invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo sindacabile dalla Corte di cassazione ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1” così come si è condivisibilmente statuito (v. Sez. U. n. 32773 del 19/12/2018) che “la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto Europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 Cost., comma 8, atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il “proprium” della funzione giurisdizionale e non può integrare di per sè sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione”;

per altro verso, si è ribadito (cfr.Cass. S.U. n. ri 20168 e 20169 del 2018) che, in tema di ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, non integrano violazione dei limiti esterni della giurisdizione od omesso esercizio o rifiuto di esercizio della giurisdizione, ovvero esercizio esorbitante della stessa per difetto assoluto di potere, ovvero carenza assoluta di giurisdizione, nelle rispettive eccezioni sin qui elaborate dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, nè l’omissione di pronuncia su questione di legittimità costituzionale o di non conformità di normativa interna a norme sovranazionali;

si è, allora, condivisibilmente affermato che non costituiscono diniego di giurisdizione da parte del Consiglio di Stato gli errori in procedendo o in indicando, ancorchè riguardanti il diritto dell’Unione Europea, salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme (nazionali o dell’Unione) tali da ridondare in denegata giustizia, ed in particolare, salvo il caso, tra questi di errore in procedendo, costituito dall’applicazione di regola processuale interna nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione Europea, direttamente applicabili, secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia (v.Cass.S.U. n. 31226/2017); ipotesi queste ultime non ricorribili, nè, ancor prima, denunciate, nel caso in esame;

5 anche il secondo motivo, prospettante l’invasione della sfera riservata all’Amministrazione, incorre nella sanzione di inammissibilità;

secondo l’orientamento consolidato di questa Corte a Sezioni unite, le decisioni del giudice amministrativo sono viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, laddove detto giudice, eccedendo i limiti dei riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito, riservato alla P.A., compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante sostitutiva di quella dell’amministrazione, nel senso che, attraverso un sindacato di merito, si estrinsechi in una pronuncia autoesecutiva, intendosi per tale quella che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva, o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso (Cass., S.U. 2018 n. 16974; id 27 dicembre 2017 n. 30974; Cass., S.U., 3 giugno 2015, n. 11375; Cass., S.U., 9 novembre 2011, n. 23302);

tuttavia, per esercitare la propria giurisdizione di legittimità, il giudice amministrativo ha il potere-dovere di vagliare la conformità alla legge che disciplina l’adozione dell’atto amministrativo. Gli atti di amministrazione restano soggetti al sindacato giurisdizionale che si sostanzia nell’accertamento della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, ovvero alla loro manifesta carenza;

4.1 nella specie, il giudice amministrativo non si è sostituito all’autorità amministrativa in valutazioni di merito, ma, per come già esposto, ha individuato la regola di diritto alla stregua della quale avrebbe dovuto essere condotto l’apprezzamento, ribadendo l’insussistenza di una norma di legge che autorizzasse l’Autorità a porre gli oneri di sistema a carico dei traders;

sotto tale profilo emerge, allora, il vizio prospettico del motivo di impugnazione in rassegna, e con il quale, come già detto, si censura il Giudice amministrativo per non avere tenuto conto, accantonandola, della disciplina regolatoria dell’AEEGSI (l’art. 39 del TIT 2016-2019 e il Codice di Rete nella parte in cui regola la “fattura di ciclo” emessa dal distributore nei confronti dei traders), benchè da tempo efficace e mai impugnata;

in altri termini, il motivo, così formulato non coglie nel segno risolvendosi, anche in questo caso, in una inammissibile deduzione di un error in iudicando;

5i1 terzo motivo, con il quale si denuncia l’invasione della sfera del giudice ordinario è, anch’esso, inammissibile;

5.1 dalla lettura della sentenza impugnata emerge chiaramente che il Consiglio di Stato, con le argomentazioni fatte oggetto di censura, non ha inteso porre in dubbio l’autonomia contrattuale, ovvero negare la sussistenza di tutela nell’ambito della giurisdizione ordinaria;

il Consiglio di Stato, lungi dall’intervenire sui rapporti interprivatistici in essere, ha, nell’ambito e nell’esercizio della giurisdizione allo stesso demandata, censurato le disposizioni contenute nella delibera impugnata, per avere l’Autorità esercitato il potere, espressamente riconosciutole, di eterointegrazione, ma con violazione dei principi amministrativi di logicità, proporzionalità e adeguatezza;

6. per le considerazioni sin qui svolte, il ricorso va dichiarato inammissibile;

7. E-distribuzione S.p.A., soccombente, va condannata al pagamento delle spese processuali, liquidate come in dispositivo, in favore di ciascuna delle controricorrenti ad eccezione di ARERA nei cui confronti, avendo la stessa aderito alle ragioni della ricorrente, sussistono i presupposti per la compensazione integrale;

8. si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

PQM

Dichiara il ricorso inammissibile.

Compensa integralmente le spese processuali tra la ricorrente e ARERA.

Condanna la ricorrente, in persona del legale rappresentante pro tempore, alla refusione in favore delle restanti controricorrenti delle spese processuali che liquida, per ciascuna, in complessivi Euro 5.000,00 oltre Euro 200 per esborsi, rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15% e accessori di legge.

Da atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 14 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 26 novembre 2019

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