Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30748 del 21/12/2017


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Cassazione civile, sez. VI, 21/12/2017, (ud. 21/11/2017, dep.21/12/2017),  n. 30748

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Tribunale di Foggia con ordinanza del 17 febbraio 2017 ha dichiarato l’incompetenza del giudice adito, in favore del Tribunale di Milano, con riguardo al ricorso per la dichiarazione di fallimento presentato dal Fallimento Azienda Agricola (OMISSIS) s.p.a. O.P. nei confronti della società di fatto, composta da Immobiliare (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) Azienda Agricola s.r.l., O.M., Azienda Agricola (OMISSIS) O.P. e dei singoli soci.

Ha ritenuto il tribunale che la sede effettiva dell’impresa debba essere individuata con riferimento alla società di fatto, la quale è sita in (OMISSIS), in quanto: a) Immobiliare (OMISSIS) s.r.l. e (OMISSIS) Azienda Agricola s.r.l. hanno sede legale in (OMISSIS); b) la (OMISSIS) Azienda Agricola s.r.l. è stata dichiarata fallita da detto tribunale; c) la Azienda Agricola (OMISSIS) s.p.a. O.P. ivi ha avuto la sede sino al 2009, ed anche in seguito ha continuato a porre in essere qui atti rilevanti per la gestione, come tenere le assemblee e la contabilità presso un professionista; d) i contratti di locazione tra le società predette sono stati registrati a (OMISSIS), come pure la compravendita di un immobile; e) il presunto dominus O.M. è residente nella provincia di (OMISSIS).

Contro l’ordinanza propone regolamento di competenza il Fallimento Azienda Agricola (OMISSIS) s.p.a. O.P..

Resistono le intimate Fallimento Immobiliare (OMISSIS) s.r.l., (OMISSIS) Azienda Agricola s.r.l. ed O.M..

Il P.G. nelle proprie conclusioni ha chiesto dichiararsi la competenza del Tribunale di Foggia.

Ha depositato memoria la controricorrente Fallimento Immobiliare (OMISSIS) s.r.l..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorrente a sostegno del regolamento osserva che:

1) il ricorso per la dichiarazione di fallimento, ai sensi dell’art. 147 legge fall., di una società di fatto, della quale si assume che la fallita sia socia, è un’azione che deriva dal fallimento, ai sensi dell’art. 24 legge fall.: il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere tutte le azioni che ne derivano, escluse quelle immobiliari, onde esso è competente anche per il fallimento in estensione ex art. 147 legge fall. (richiama Cass., sez. un., 6 luglio 2005, n. 14196);

2) ove si voglia trascurare ciò, resta che, secondo la domanda introduttiva in forza della quale la competenza va determinata, occorre individuare il luogo di svolgimento dell’attività d’impresa della società di fatto: questa ha svolto attività d’impresa mediante la società fallita, ad essa riferibile, onde ha operato nel circondario del Tribunale di Foggia, dove si trovano i terreni agricoli, gli stabilimenti, la contabilità sociale, e sono incardinati i rapporti di lavoro; nè rilevano i luoghi di residenza, domicilio o dimora dei soci, oppure il luogo in cui si svolge l’attività amministrativa di essi, perchè è dell’ente società di fatto che è stato chiesto dichiararsi l’insolvenza.

2. – La (OMISSIS) Azienda Agricola s.r.l., nonchè l’ O., eccepiscono la nullità della procura al difensore della ricorrente, in quanto l’art. 83 c.p.c., comma 3, permette sia conferita su foglio separato, tuttavia materialmente congiunto all’atto cui si riferisce, o su documento informatico separato sottoscritto e congiunto all’atto mediante strumenti informatici: non essendo questi ultimi stati individuati dal Ministero della giustizia, occorreva l’indicazione del singolo procedimento, come non è avvenuto.

Eccepiscono pure il difetto di legittimazione attiva ad impugnare il provvedimento del Tribunale di Foggia, il quale ha trasmesso gli atti ad altro tribunale, posto che, ai sensi dell’art. 45 c.p.c. e art. 9-bis legge fall., è rimesso solo al giudice designato il potere di sollevare il regolamento d’ufficio.

Rilevano, ai sensi dell’art. 372 c.p.c., la novità del documento prodotto in giudizio dal ricorrente, consistente nel decreto di autorizzazione del giudice delegato del 25 maggio 2015 a lasciare presso l’opificio di Poggio Imperiale la documentazione contabile e fiscale della società fallita.

Infine, osservano che tutti i soggetti coinvolti e dei quali viene chiesto l’accertamento della qualità di soci hanno sede o residenza a (OMISSIS): a (OMISSIS), semmai, sussiste la sede operativa della presunta società di fatto (attività di produzione), non la sede effettiva, che è dove si svolge l’attività amministrativa (coordinamento dei fattori produttivi, direttive d’impresa).

3. – Il Fallimento Immobiliare (OMISSIS) s.r.l. ribadisce il difetto di legittimazione attiva del ricorrente, l’inammissibilità della produzione documentale e la rilevanza del compimento di attività direzionale a (OMISSIS).

Aggiunge che la domanda di fallimento proposta non può qualificarsi come istanza in estensione ai sensi dell’art. 147 legge fall., ma va qualificata come autonoma domanda di fallimento, ai sensi dell’art. 6, onde giudice competente ai sensi dell’art. 9 è quello del luogo in cui la società di fatto ha la sede principale dell’impresa, e la S.C. ha affermato che semmai è il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata attrae quello dei soci, mentre per l’art. 149 legge fall. il fallimento di un socio non produce quello della società, così che la domanda di mero accertamento della società di fatto tra il fallito ed altro soggetto non è di competenza esclusiva del tribunale che ha dichiarato il fallimento.

4. – La procura speciale sussiste in capo alla ricorrente, attese le indicazioni contenute in essa e nel ricorso, con il quale forma materialmente corpo, essendovi apposta in calce ed unita da timbro di congiunzione e sigla (cfr. Cass. 4 maggio 2016, n. 8798; ord. 22 gennaio 2015, n. 1205; 3 luglio 2009, n. 15692).

5. – Il ricorso deve ritenersi inammissibile.

5.1. – Nel sistema anteriore alle riforme dell’ultimo decennio, questa Corte aveva ritenuto, in tema di tribunale competente a dichiarare il fallimento di un imprenditore, che “un ruolo centrale, nella materia, assume la trasmissione degli atti, da parte del giudice dichiaratosi incompetente, a quello indicato dallo stesso giudice come competente” (Cass. 15 dicembre 1995, n. 12839): trasmissione, all’epoca, costituente una mera prassi degli uffici giudiziari.

Onde il giudice cui gli atti siano stati inviati, “a sua volta, o affermerà la propria competenza, ovvero solleverà il conflitto ex art. 45 c.p.c.”.

Quindi: “L’interesse pubblico che vi sia un’unica pronuncia sulla competenza, in questa materia, rende inammissibile il ricorso del privato, il quale potrà solo: a) impugnare, anche per ragioni inerenti alla competenza, la sentenza del Tribunale (…), nell’ipotesi che si sia dichiarato competente; b) depositare le scritture difensive ed i documenti ex art. 47, u.c., nel caso che il Tribunale (…) sollevi il conflitto ex art. 45 c.p.c. Un’anticipazione delle decisioni del Tribunale” destinatario della trasmissione degli atti “invero, non è possibile, perchè potrebbe portare ad una diversità di giudicati” (Cass. 15 dicembre 1995, n. 12839; 6 dicembre 1999, n. 13606).

E la giurisprudenza di Cassazione, anche a Sezioni unite, aveva legittimato pienamente la prassi dell’invio informale degli atti al tribunale competente da parte di quello preventivamente adito (Cass., sez. un., 1 agosto 1994, n. 7149).

Il fondamento del principio di inammissibilità del regolamento necessario di competenza, peraltro con succinta motivazione, era rinvenuto nel “pericolo di concorso, sulla questione della competenza, di difformi decisioni della Corte di cassazione – adita con il regolamento di competenza ad istanza di parte – e del tribunale investito del procedimento a seguito della trasmissione degli atti da parte del giudice dichiaratosi incompetente” (Cass. 21 giugno 2000, n. 8413).

Mentre, in seguito, altre pronunce si sono limitate ad enunciare il principio medesimo, senza specifica motivazione: reputando il regolamento ammissibile, perchè il tribunale non aveva “trasmesso, a seguito della dichiarckione della propria incompetenza a provvedere, ex officio, gli atti di causa al Tribunale di (…), e quest’ultimo non ha, quindi, richiesto il regolamento d’ufficio a norma dell’art. 45 c.p.c.” (Cass. 10 maggio 2001, n. 6476); o, viceversa, osservando che “perchè il regolamento necessario sia proponibile contro un provvedimento declinatorio della competenza a dichiarare il fallimento, sono necessarie due condkioni: (…) che il tribunale dichiaratosi incompetente non abbia trasmesso d’ufficio gli atti ad altro tribunale indicato come competente” (Cass., ord. 25 maggio 2004, n. 10097).

5.2. – Dispone ora l’art. 9-bis legge fall., introdotto dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e modificato, quanto alla parola “sentenza” sostituita con quella di “provvedimento”, dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, quanto segue: “Il provvedimento che dichiara l’incompeterka è trasmesso in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente. Allo stesso modo provvede il tribunale che dichiara la propria incompetena” (comma 1) e “Il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non richiede d’ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell’art. 45 c.p.c., dispone la prosecuzione della procedura fallimentare, provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore” (comma 2).

In tal modo, “Restano salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti” (comma 3).

La norma regola testualmente sia il caso di incompetenza affermata in seguito a statuizione di altro giudice che ciò dichiari, sia l’ipotesi di incompetenza dichiarata in fase di istruttoria pre-fallimentare.

Essa dunque prevede, per quanto ora rileva: a) la trasmissione con decreto del fascicolo dal tribunale ritenutosi incompetente a quello reputato dal medesimo competente; b) la possibilità di quest’ultimo di sollevare regolamento di competenza d’ufficio entro il termine di venti giorni.

Nulla dice invece la norma sulla facoltà delle parti di impugnare il provvedimento dismissivo (che deve reputarsi dato con ordinanza, forma tipica per i casi di provvedimenti similari dopo la L. 18 giugno 2009, n. 69, accompagnata dal decreto di trasmissione) con il regolamento necessario di competenza, ai sensi dell’art. 42 c.p.c..

Entrambe le tesi sono state sostenute.

5.3. – Da una parte, si afferma che, sebbene il regolamento ad istanza di parte non sia stato espressamente previsto dalla norma in esame, tuttavia vigono le regole generali, le quali, all’art. 42 c.p.c., contemplano la facoltà di proporre avverso l’ordinanza che abbia pronunciato solo sulla competenza l’istanza di regolamento.

Si sostiene, dunque, che l’istituto del codice di rito trovi applicazione, anche per evitare un eventuale conflitto negativo.

Peraltro, per superare l’incongruenza di un processo fallimentare che, dopo la riforma, finirebbe, nel suo essenziale momento iniziale, per essere soggetto a ritardi ed a condotte dilatorie ancor più che in passato, alcuni negano l’applicabilità dell’art. 48 c.p.c. sulla sospensione del processo, richiamando ragioni di celerità, pur senza che il legislatore abbia stabilito detta eccezione.

5.4. – Altra tesi nega l’ammissibilità di un regolamento proposto dalla parte, con l’argomento che esso nè è previsto dal testo della disposizione, nè è coerente con la ratio di questa, mirante a scongiurare gli abusi, in passato verificatisi, aventi a pretesto le questioni di competenza ed a deformalizzare il procedimento volto alla rimessione degli atti al giudice reputato competente, che non deve per legge più attendere l’istanza di riassunzione ad opera delle parti ed i tempi a ciò necessari.

Reputa il Collegio che questa tesi sia più convincente, in quanto in accordo con la lettera e la ratio della disposizione, nel sistema delle procedure concorsuali.

La giurisprudenza, nel sistema anteriore alle riforme degli anni 2006-2007, aveva, invero, come si è ricordato, sia legittimato pienamente la prassi dell’invio informale degli atti al tribunale competente da parte di quello preventivamente adito, sia di conseguenza fissato il principio della inammissibilità del regolamento necessario di competenza ad istanza di parte. Ciò, sulla base della considerazione secondo cui l’art. 42 c.p.c. è applicabile soltanto al processo di cognizione, non alla procedura prefallimentare, regolata da un sistema normativo e da rationes sue proprie.

Il legislatore della riforma ha reso precetto la trasmigrazione diretta del processo e la stabilizzazione della competenza nell’ufficio ad quem, salvo che questo sollevi il regolamento di competenza d’ufficio.

La disposizione speciale della legge fallimentare prescrive dunque una translatio iudicii d’imperio con decreto del giudice dapprima adìto, che si reputi incompetente, laddove il codice di rito ricollega quell’effetto all’attività delle parti: si opera la traslatio direttamente ad opera dell’ufficio, facendosi eccezione alla norma comune dell’art. 50 c.p.c., che richiede un atto di riassunzione della causa della parte interessata davanti al giudice dichiarato competente.

La ratio della disposizione è volta a soddisfare una particolare esigenza di celerità e stabilità, non soltanto prevedendo tale meccanismo processuale del mutamento del giudice con salvezza degli atti compiuti, ma anche evitando di affidare unicamente alle parti l’impulso processuale per la prosecuzione del giudizio, che deve pervenire celermente all’accertamento dell’insolvenza ed eventualmente alla dichiarazione di fallimento. La costruzione è ispirata al fine della rapida individuazione del foro competente all’accertamento, concorrente nel soddisfare l’esigenza di certezza e di efficienza.

Indubbiamente, essa è l’espressione di un “residuo di officiosità”, posto che il processo continua e l’istanza per la dichiarazione d’insolvenza resta efficace, pure in mancanza di riassunzione ad opera della parte davanti al giudice indicato come competente.

Ma la norma attuale è stata introdotta dichiaratamente per regolare la materia, recependo il c.d. diritto vivente.

Non sono pochi, invero, i casi in cui il legislatore “segue” la prassi affermatasi presso un ambiente sociale e gli operatori economici, in particolare recependo le interpretazioni giurisprudenziali, che in passato abbiano risolto questioni non specificamente regolamentate applicando altre norme o i principi rinvenuti nell’ordinamento. Si tratta di un procedimento consentito dalla Costituzione e che, inoltre, può costituire una guida concorrente all’interpretazione della norma in tal modo posta.

Pur non essendo questa la sede per ricostruire un simile procedimento, che ha visto realizzazioni nei più diversi settori del diritto, si può ricordare che numerose norme sono state determinate proprio dall’intento di recepire il diritto vivente, dal legislatore condiviso al fine di dirimere i dubbi e di generare maggior certezza: dal principio di non contestazione, di origine giurisprudenziale e successivamente recepito dal legislatore nel novellato art. 115 c.p.c. (cfr. Cass., sez. un., 16 febbraio 2017, n. 4091), al principio di specificità di motivi d’appello (cfr., al riguardo, di recente Cass., ord. 5 maggio 2016, n. 9104); dalla regola dell’onere di eccepire l’incompetenza per materia, valore o territorio a pena di decadenza “nella comparsa di risposta tempestivamente depositata”, ai sensi dell’art. 38 c.p.c., comma 1, come modificato dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, il quale ha sostanzialmente recepito l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, così come ricondotto ad unità dalle Sezioni Unite (Cass., sez. un., 12 maggio 2008, n. 11657; v. Cass., ord. 17 febbraio 2016, n. 3150 e 16 settembre 2016, n. 18271), all’estensione del fallimento di un imprenditore individuale alla società di egli risulti socio ex art. 147, comma 5, legge fall., il quale, secondo quanto si legge nella stessa relazione ministeriale al D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, ha recepito l’orientamento giurisprudenziale in tema di fallibilità della c.d. società occulta (Cass. 20 maggio 2016, n. 10507); dal giudicato implicito sulle questioni processuali, e segnatamente sul difetto di giurisdizione ai sensi dell’art. 37 c.p.c., che, enunciato nel processo civile e divenuto ivi diritto vivente (Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883), è stato recepito dall’art. 9 del codice del processo amministrativo (cfr. Cass., sez. un., 4 marzo 2016, n. 4248), alla nozione di infortunio in itinere, dove il D.Lgs. 23 febbraio 2000, n. 38, art. 12 ha recepito l’orientamento giurisprudenziale sulla nozione di infortunio occorso in occasione di lavoro (Cass. 16 luglio 2007, n. 15777); dal principio secondo cui, nel giudizio di equa riparazione per irragionevole durata del processo, il giudice può valutare la temerarietà del giudizio presupposto, ancorchè non vi sia stata in esso la pronuncia di condanna ex art. 96 c.p.c., nel 2015 recepito alla L. 24 marzo 2001, n. 89, art. 2, comma 2-quinquies, (fra le tante, cfr. Cass. 9 giugno 2017, n. 14510, 12 maggio 2017, n. 11939 e ord. 28 marzo 2017, n. 8002) alla configurabilità, in sede penale, del reato di costruzione edilizia abusiva nell’ipotesi di installazione di roulotte, camper e case mobili, sia pure montati su ruote e non incorporati al suolo, ma aventi una destinazione duratura per soddisfare esigenze abitative: orientamento costante della Corte di cassazione in sede penale e del Consiglio di Stato, che il legislatore ha recepito con il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (cfr. Cass. pen., 23 marzo 2011, n. 25015) o a quello processuale penale, secondo cui sono illegittime le ordinanze supinamente recettive della richiesta del P.M. con l’aggiunta di mere clausole di stile e dunque prive di una motivazione espressiva dell’esercizio della funzione giurisdizionale, già affermato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (cfr. Cass. pen. 29 gennaio 2016, n. 5497) e recepito nell’art. 292 c.p.p., comma 1, lett. c), come modificato dalla L. 16 aprile 2015, n. 47.

Deve insomma ritenersi, al riguardo, che sia stata compiutamente accolta la soluzione proposta dal pregresso “diritto vivente”: sia, quindi, nel senso di ammettere, ed anzi contemplare come legalmente dovuto, il meccanismo informale di trasmissione diretto degli atti, sia nel senso di escludere implicitamente, in tal caso, il regolamento necessario di competenza, quale conseguenza ineludibile e speciale del meccanismo di accertamento dei presupposti per il fallimento.

Si rileva, dunque, una peculiarità della materia fallimentare, atteso il meccanismo officioso di trasmissione del processo al giudice indicato come competente, perchè – recependo una prassi risalente – il legislatore ha reputato che soltanto in tal modo si assicurino le esigenze di celerità e di tutela di interessi generali sottese alla procedura.

Ad oggi, può aggiungersi l’argomento fondato sull’intenzione del legislatore di svalutare il rilievo dell’incompetenza e di ridurre al minimo l’impatto dell’eventuale vizio: come è dimostrato dai commi 3 e seguenti dell’art. 9-bis legge fall., i quali fanno salvi gli atti compiuti, persino dei processi attratti dalla procedura ex art. 24 legge fall., ed incardinano pur sempre presso il giudice d’appello, sebbene di altro distretto, le questioni di merito, dopo il rilievo della incompetenza nel procedimento ex art. 18 legge fall..

La forma minimale ed officiosa, prevista dall’art. 9-bis legge fall. per la translatio del procedimento volto alla dichiarazione di fallimento, porta dunque con sè la necessaria esclusione per le parti della facoltà di richiedere il regolamento della competenza avverso il provvedimento con il quale il tribunale, per primo adito, si sia dichiarato incompetente.

In tal caso, le parti non restano senza tutela al riguardo, potendo ricorrere contro l’affermazione o la negazione della competenza in occasione del reclamo alla corte d’appello avverso la sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal tribunale ad quem, ai sensi dell’art. 18 legge fall., oppure con il regolamento facoltativo di competenza di cui all’art. 43 c.p.c., assunti dal tribunale designato come competente da quello per primo adito.

Si evitano, in tal modo, anche gli effetti dell’art. 48 c.p.c. (su cui v. Cass., sez. un., 15 maggio 2015, n. 9936), che potrebbero essere attivati ogni volta che sia proposto il regolamento. Infatti, secondo la norma, il processo resta sospeso dal giorno in cui è presentata l’istanza al cancelliere, ad opera della parte che abbia proposto l’istanza di regolamento, perchè i relativi fascicoli siano rimessi alla cancelleria della Corte di cassazione. Dunque, salvo il compimento degli atti che ritiene urgenti, come prevede il secondo comma della menzionata disposizione, il processo resterebbe in una situazione di quiescenza che finirebbe per contrastare la lettera e vanificare la ratio dell’art. 9-bis citate.

6. – Le spese seguono la soccombenza.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater (inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17), ricorrono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida in Euro 2.500,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, in favore ciascuno di (OMISSIS) Azienda Agricola s.r.l. ed O.M., e in Euro 2.600,00, di cui Euro 100,00 per esborsi, in favore del Fallimento Immobiliare (OMISSIS) s.r.l., oltre alle spese forfetarie nella misura del 15 per cento ed agli accessori, come per legge.

Dichiara che, ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, sussistono i presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 21 novembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2017

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