Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30663 del 25/11/2019

Cassazione civile sez. lav., 25/11/2019, (ud. 02/07/2019, dep. 25/11/2019), n.30663

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. RAIMONDI Guido – Consigliere –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 10477/2016 proposto da:

SITA S.P.A., IN LIQUIDAZIONE, BUSITALIA SITA NORD S.R.L., già F.S.

TRASPORTI SU GOMMA S.R.L, in persona dei legali rappresentanti pro

tempore, elettivamente domiciliate in ROMA, VIA ANTONIO GRAMSCI 9,

presso lo studio dell’avvocato ARCANGELO GUZZO, rappresentate e

difese dall’avvocato MARCO CAPPELLETTO;

– ricorrenti principali –

contro

C.F., F.M., R.M., elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 149, presso lo studio

dell’avvocato DOMENICO MARRAZZO, che li rappresenta e difende;

RE.SI., domiciliato in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e

difeso dall’avvocato GIORGIO MUCCIO;

– controricorrenti –

contro

B.M., + ALTRI OMESSI, tutti elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA COMANO 95, presso lo studio dell’avvocato LUCIANO FARAON,

che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato ANDREA FARAON;

– controricorrenti – ricorrenti incidentali –

e contro

A.V., G.D.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 521/2015 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 20/10/2015 r.g.n. 170/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

02/07/2019 dal Consigliere Dott. FABRIZIA GARRI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per: rigetto di tutti i ricorsi, ad

eccezione del quinto motivo della società inerente alla posizione

dello Z.;

udito l’Avvocato ARCANGELO GUZZO per delega verbale Avvocato MARCO

CAPPELLETTO;

udito l’Avvocato LUCIANO FARAON (per BE.RO. PIU’ ALTRI);

udito l’Avvocato CHIARA VADALA’ per delega verbale Avvocato GIORGIO

MUCCIO (per RE.SI.);

udito l’Avvocato DOMENICO MARRAZZA (per C. PIU’ ALTRI).

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Venezia, per quanto qui ancora interessa, ha dichiarato inammissibile l’appello proposto da Ba.Br., + ALTRI OMESSI ed ha accertato il loro diritto ad essere inquadrati nel V livello del ccnl a decorrere ciascuno dal conseguimento del requisito dell’anzianità di sedici anni di guida condannando la società Sita s.p.a. al pagamento delle differenze retributive maturate nei limiti della prescrizione quinquennale come quantificate nella consulenza disposta in appello.

2. Il giudice di appello ha dichiarato inammissibile l’appello proposto da Ba.Br., + ALTRI OMESSI avendo accertato che la sentenza di primo grado non era stata pronunciata nei loro confronti. Il giudizio di primo grado, infatti, era stato interrotto con riguardo a quei ricorrenti assistiti da un avvocato destinatario di un provvedimento di sospensione dall’esercizio della professione. Ne era stata disposta la separazione e quindi era poi proseguito, una volta venuta meno la causa di interruzione ed a seguito di riassunzione ed era stato definito con sentenza resa all’udienza del 24 settembre 2015 depositata in giudizio dalla società appellata.

2.1. Con riguardo alle posizioni di A.V., + ALTRI OMESSI ha invece accertato, preliminarmente, l’ammissibilità del ricorso avendo i ricorrenti allegato i fatti necessari a valutare l’esistenza di un rapporto di lavoro continuativo alle dipendenze delle società che nel tempo avevano gestito il servizio di trasporto pubblico della città di Padova; avendo indicato ciascuno la data di inizio del rapporto lavorativo e la qualifica rivestita e sollecitato l’esibizione dei libretti di lavoro utili a dimostrare l’inquadramento posseduto nel corso dei rapporti e necessari per l’espletamento dell’accertamento contabile disposto nel giudizio. Ha poi ricostruito in fatto che, dopo il fallimento in data 9.1.1993 della ATP s.p.a., la maggior parte dei dipendenti aveva costituito nel luglio 1993 la cooperativa CO.ATP., autorizzata in via provvisoria, e con successive proroghe, all’esercizio dell’attività di trasporto pubblico e che tali lavoratori, posti in mobilità anche dalla cooperativa, erano stati assunti da SITA s.p.a., divenuta concessionaria del servizio pubblico di trasporto a seguito di aggiudicazione di appalto, con inizio dell’attività dal 3.11.1994. Ha quindi ritenuto di dover dar seguito a dei suoi precedenti che in cause analoghe avevano ritenuto applicabile l’art. 2112 c.c.. In particolare, richiamati i principi enunciati dalla Corte di Giustizia e recepiti in precedenti pronunce di legittimità (cfr. Cass. n. 12813 del 2014), ha ritenuto che la fattispecie concreta, in cui il trasferimento dell’azienda non era riconducibile al un contratto tra cedente e cessionario bensì ad un atto autoritativo della pubblica amministrazione e, specificamente, all’aggiudicazione dell’appalto per la gestione del servizio di trasporto pubblico, in presenza della cessione di elementi materiali significativi tra le due imprese, dovesse essere disciplinata dalla citata disposizione. Ha escluso l’applicabilità della deroga all’art. 2112 c.c., prevista dalla L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 5, considerando estraneo a quest’ultima previsione l’accordo aziendale del 2.11.1994, che prevedeva l’assunzione ex novo dalle liste di mobilità dei lavoratori già soci della CO. ATP, in quanto concluso tra la SITA spa e le organizzazioni sindacali e non tra cedente e cessionario nell’ambito di una procedura di consultazione sindacale.

3. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la società SITA s.p.a. in liquidazione e la Società Busitalia Sita Nord s.r.l. già F.S. Trasporti su Gomma s.r.l. articolando cinque motivi di ricorso.

3.1 Resistono con controricorso B.M., + ALTRI OMESSI e propongono contestuale ricorso incidentale affidato a sei motivi. Re.Si. da una parte e C.F., F.M. e R.M. dall’altra hanno opposto difese con due separati controricorsi. Questi ultimi e le società ricorrenti hanno depositato anche memorie ai sensi dell’art. 380 bis 1 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

4. Preliminarmente va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale proposto da B.M., + ALTRI OMESSI atteso che, investendo capi della decisione che non erano oggetto del ricorso principale proposto dalla SITA s.p.a. in liquidazione e da Busitalia Sita Nord s.r.l., avrebbe dovuto essere notificato nel termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza di appello (depositata il 20.10.2015) e dunque entro il 20 aprile del 2016 laddove invece il ricorso è stato notificato via PEC solo in data 30.5.2016. L’interesse all’impugnazione è insorto per effetto della statuizione di merito e non della proposizione del ricorso principale e non sussiste alcuna dipendenza dal ricorso principale che legittimi la proposizione del ricorso una volta decorso il termine di cui all’art. 327 c.p.c. (cfr. Cass. 16/06/2016 n. 12387, 30/05/2018n. 13651 e già Cass. n. 13068 del 2005).

5. Il ricorso proposto dalla società SITA s.p.a. e dalla Busitalia Sita Nord s.r.l. (già F.S. TRASPORTI SU GOMMA s.r.l.) nei confronti di A.V., + ALTRI OMESSI è invece fondato limitatamente alle censure proposte con riguardo alla posizione di Z.A. mentre nel resto deve essere rigettato.

5.1. La Corte territoriale, fatta eccezione per la parte della censura che investe la posizione del lavoratore Z.A. che verrà esaminata con la censura formulata nel quinto motivo di ricorso, non è incorsa, infatti, nella denunciata violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 434 c.p.c., nè, pertanto, ha violato il giudicato interno formatosi per effetto della denunciata genericità dei motivi di appello sulla sentenza di primo grado. Premesso infatti che la sentenza di appello, seppure sinteticamente, ha tuttavia preso in esame la questione della genericità dei motivi di appello formulati ritenendola infondata – sicchè non è ravvisabile una omessa pronuncia sul punto – nel resto la censura è generica poichè trascura di riprodurre i capi salienti del testo dell’appello di cui è denunciata la genericità dei motivi di tal che non consente alla Corte di verificare ex actis l’erroneità della pronuncia. L’esercizio del potere di diretto esame degli atti del giudizio di merito,

riconosciuto al giudice di legittimità ove sia denunciato un “error in procedendo”, presuppone comunque l’ammissibilità del motivo di censura, onde il ricorrente non è dispensato dall’onere di specificare (a pena, appunto, di inammissibilità) il contenuto della critica mossa alla sentenza impugnata, indicando anche specificamente i fatti processuali alla base dell’errore denunciato, e tale specificazione deve essere contenuta nello stesso ricorso per cassazione, per il principio di autosufficienza di esso (cfr. Cass. 29/09/2017 n. 22880 relativo ad un caso in cui censuri la statuizione di inammissibilità, per difetto di specificità, di un motivo di appello la Corte ha stabilito che è onere del ricorrente specificare nel ricorso, le ragioni per cui ritiene erronea tale statuizione del giudice di appello e sufficientemente specifico il motivo di gravame sottoposto a quel giudice e deve riportarne il contenuto nella misura necessaria ad evidenziarne la pretesa specificità).

5.2. Neppure la sentenza è incorsa nella violazione dell’art. 414 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., denunciata con il secondo motivo di ricorso principale. Ed infatti ben lungi dall’attribuire rilievo nel giudizio ad un giudicato esterno la Corte di merito si limita a dare conto delle argomentazioni che in altro giudizio relativo ad una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella esaminata, avevano condotto all’accoglimento delle, domande dei lavoratori non senza dare atto che nel giudizio oggetto della decisione erano state sottoposte al giudice allegazioni e prove identiche. Premesso che la motivazione “per relationem” della sentenza, ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c., comma 1, può fondarsi anche su precedenti di merito, e non solo di legittimità, allo scopo di massimizzare, in una prospettiva di riduzione dei tempi di definizione delle controversie, l’utilizzazione di riflessioni e di schemi decisionali già compiuti per casi identici o caratterizzati dalla decisione di identiche questioni (cfr. Cass. 31/01/2019 n. 2861 e 06/09/2016 n. 17640) la censura si risolve pertanto in una richiesta di diversa valutazione delle emergenze istruttorie non consentita nel giudizio di legittimità.

5.3. Anche il terzo motivo del ricorso principale – con il quale è denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 414 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. ed è dedotta, conseguentemente, la nullità della consulenza tecnica d’ufficio disposta in appello – è infondato. Va qui ribadito che la consulenza tecnica d’ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. E’ ben vero che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (cfr. Cass. 06/12/2011 n. 26151 e Cass. 02/01/2002 n. 10). Tuttavia ove, come nel caso di specie, il giudice ritenga, in esito all’esame delle allegazioni e delle prove offerte in giudizio, che sia necessario affidare ad un tecnico l’accertamento dei fatti allegati (cosiddetto consulente percipiente) trattandosi di situazioni rilevabili solo con il concorso di determinate cognizioni tecniche (Cass. 19/01/2006 n. 1020) tale decisione comporta una valutazione di fatto, appartiene al giudice di merito, e non può essere censurata davanti al giudice di legittimità salvo che non si dimostri, e nella specie tale evenienza è esclusa, la sua funzione sostitutiva dell’onere probatorio delle parti.

5.4. Il quarto motivo è infondato. Questa Corte ha di recente preso in esame le medesime questioni oggi sottoposte al suo esame proprio con riguardo alla medesima vicenda ed ha ritenuto che: “La censura di erronea applicazione dell’art. 2112 c.c., per difetto del requisito della “continuità” dei rapporti di lavoro, interrotti dal 29.3.1993 al luglio dello stesso anno, è priva di fondamento. Secondo una lettura dell’art. 2112 c.c., conforme alla Direttiva n. 77/187 e all’interpretazione datane dalla Corte di Giustizia (cfr. sentenze 25 gennaio 2001, C – 172/99; 26 settembre 2000, C – 175/99; 20 novembre 2003, C – 340/01), si è sostenuta l’applicabilità dell’art. 2112 c.c., anche ove il trasferimento dell’azienda non derivi da un contratto tra cedente e cessionario ma sia riconducibile ad un atto autoritativo della pubblica amministrazione. Proprio in riferimento all’attività di trasporto di persone su autobus assegnata da un ente di diritto pubblico a diversi operatori, la Corte di Giustizia ha ribadito l’applicabilità della Direttiva n. 77/187 (oggi direttiva n. 2001/23/CE) in assenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario “atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell’intermediazione di un terzo, quale il proprietario o il locatore” e, quindi, “in assenza di un vincolo contrattuale diretto tra due imprese cui un ente di diritto pubblico abbia affidato successivamente, in esito al procedimento di assegnazione di un appalto pubblico di servizi conformemente alla direttiva 92/50, un servizio di trasporto pubblico non marittimo, come l’esercizio di linee locali regolari di autobus”, (cfr. sentenza C. – 172/99, punti 29-30) (cfr. Cass. 06/06/2014 n. 12812 e già Cass. n. 21278 del 2010 e n. 5708 del 2009). La statuizione, ricavabile dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, di applicabilità della direttiva citata anche ai trasferimenti d’azienda che avvengano in due fasi per effetto dell’intermediazione di un terzo, diverso da cedente e cessionario, oppure attraverso successivi procedimenti di assegnazione di un appalto pubblico di servizi, introduce logicamente la possibilità di soluzioni di continuità anche temporale e questa Corte ha già riconosciuto come “la giurisprudenza comunitaria ammette che possa esservi un periodo di sospensione tra l’attività del primo e del successivo imprenditore, dovendosi semmai valutarsi l’entità del medesimo” (Cass. n. 21278 del 2010 cit.). Si tratta di una lettura coerente con l’individuazione, come criterio decisivo per stabilire se si configuri un trasferimento ai sensi della Direttiva, della circostanza che l’entità economica, indipendentemente dal mutamento del titolare, conservi la propria identità, il che risulta in particolare dal fatto che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa (cfr. sentenze 26 settembre 2000, C – 175/99; 20 novembre 2003, C – 340/01 e richiami ivi contenuti), requisito questo ampiamente accertato nella presente fattispecie. Peraltro, nel caso di specie, non solo la soluzione di continuità nei rapporti di lavoro è stata breve, di poco più di tre mesi, ma questo intervallo è stato caratterizzato da “infruttuose trattative con la Curatela fallimentare per l’eventuale affidamento L. Fall., ex art. 81, del servizio a SITA”, di cui quest’ultima ha dato atto a pag. 8 del ricorso in esame. Neppure la censura sulla erronea mancata applicazione della deroga all’art. 2112 c.c., introdotta dalla L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 5, può trovare accoglimento. In relazione alle imprese sottoposte a procedura concorsuale, la L. n. 428 del 1990, art. 47, comma 5, ha introdotto una deroga alla generale operatività dell’art. 2112 c.c., stabilendo che, nel caso in cui la continuazione dell’attività imprenditoriale non sia stata disposta o sia cessata, nel corso degli accordi conclusi nell’ambito delle consultazioni sindacali, previste dai primi tre commi della L. n. 428 del 1990, art. 47, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non si applica l’art. 2112 c.c., a meno che non sia l’accordo stesso a prevedere condizioni di miglior favore. Ciò comporta la possibilità di assunzioni ex novo da parte dell’impresa subentrante, senza conservazione dell’anzianità pregressa, senza applicazione del principio di cui all’art. 2103 c.c. e così via. In pratica, il legislatore ha previsto un’ampia possibilità per l’impresa subentrante di concordare condizioni contrattuali per l’assunzione ex novo dei lavoratori, in deroga all’art. 2112 c.c., ed ha altresì previsto la possibilità di escludere parte del personale eccedentario dal passaggio. Tale ampia deroga, finalizzata ad incentivare l’assunzione dei lavoratori e, quindi, la conservazione dei livelli occupazionali, opera solo qualora possa identificarsi un accordo collettivo idoneo a costituire la norma (derogatoria) che regola la fattispecie (cfr. Cass. n. 19282 del 2011 cit.). Difatti, come già stabilito da questa Corte, dell’art. 47, comma 5, per escludere l’applicazione dell’art. 2112 c.c., non richiede solamente un generico accordo sul mantenimento parziale dell’occupazione, ma un accordo con questo contenuto che sia intervenuto espressamente all’interno delle trattative con le organizzazioni sindacali, effettuate ai sensi del medesimo art. 47, comma 1 e 2, secondo la procedura dettagliatamente disciplinata da questi ultimi, (Cass. 10/04/2006 n. 8292). L’accordo derogatorio di cui al citato art. 47, comma 5, in quanto idoneo a spostare la priorità di tutela dal piano del singolo lavoratore a quello dell’interesse collettivo all’agevolazione della circolazione dell’azienda quale strumento di salvaguardia della massima occupazione, in una condizione di obiettiva crisi imprenditoriale e con sacrificio di alcuni diritti garantiti dall’art. 2112 c.c., può operare unicamente negli stretti limiti delineati dalla previsione normativa che espressamente colloca la conclusione dell’accordo sul mantenimento anche parziale dell’occupazione “nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi”, dovendosi escludere qualsiasi forma equipollente e quindi qualsiasi possibilità di un’interpretazione estensiva, come invocata dalla società ricorrente. Nè la dedotta riconducibilità all’art. 47, comma 5, dell’accordo aziendale concluso il 2.11.1994 tra la SITA spa e le OO.SS. può essere giustificata in ragione di una identità di ratio (cfr. Cass. 01/09/1999 n. 9205) rispetto alla fattispecie espressamente contemplata dalla norma, data l’intermediazione nel caso di specie dell’ente di diritto pubblico e del procedimento di assegnazione alla SITA spa dell’appalto per la gestione del servizio di trasporto, il cui bando di gara prevedeva l’obbligo di assunzione di tutti i soci della CO. ATP. Quanto alla censura con cui si contesta l’applicabilità dell’art. 2112 c.c. ai soci cooperatori di CO. ATP. (quarto motivo lettera b) questa è inammissibile. Essa si fonda sull’assunto secondo cui “nel periodo dall’8.4.1993 al 2.11.1994 l’attività degli interessati è stata disciplinata da un contratto associativo e non prestatorio” (pag. 21 del ricorso B. + a.), sicchè “i soci cooperatori svolgevano presso la cooperativa attività analoghe a quelle svolte presso ATP, ma non in qualità di dipendenti, bensì in qualità di soci. Ad essi, conseguentemente, non si applicava il contratto collettivo nazionale di categoria” (pag. 22 del ricorso B. + a.). Osserva tuttavia il Collegio che tali allegazioni sono del tutto prive delle necessarie indicazioni e produzioni. Non sono trascritti i contratti associativi nè è indicata la collocazione processuale dei medesimi, il che preclude l’esame della censura, tanto più considerato che a pag. 11 della sentenza i lavoratori sono qualificati come “dipendenti e soci della cooperativa”. Il precedente di questa Corte, sentenza n. 18660 del 2011, citato dalla società ricorrente non esclude che anche prima dell’entrata in vigore della L. n. 142 del 2001, gli statuti delle cooperative potessero prevedere la possibilità che i soci fossero anche dipendenti e nessun riferimento è fatto nel ricorso allo statuto della CO. ATP. In conclusione e per le ragioni esposte il quarto motivo va complessivamente rigettato.

5.5. E’ invece fondato nei termini di seguito esposti il quinto motivo di ricorso e per la parte che rileva il primo motivo con riguardo alla posizione del lavoratore Z.A. atteso che, effettivamente, dagli atti risulta che il giudice di appello ha trascurato di considerare, nonostante le puntuali allegazioni della società in tal senso, che questo lavoratore aveva proposto analoga domanda in altro giudizio che era stato definito con sentenza passata in giudicato (la sentenza della Cassazione del

26/01/2006 n. 1574, resa anche nei confronti del Z., con la quale si è ritenuto esente da vizi la sentenza di merito che, nell’interpretare la clausola dell’accordo collettivo nazionale 13.5.1987 relativo ai dipendenti di aziende di trasporto pubblico in concessione, che prevede il diritto al superiore inquadramento al compimento dei sedici anni di guida effettiva, aveva ritenuto che l’anzianità di guida richiesta dovesse essere maturata all’interno del medesimo rapporto di lavoro ed in riferimento alla conduzione di autobus di linea, rimanendo irrilevanti i periodi di guida effettuati presso precedenti concessionari, o relativi a diverso tipo di veicoli, in quanto il diritto ad una determinata qualifica opera soltanto nell’ambito di un determinato rapporto di lavoro, non essendo tutelate eventuali professionalità pregresse). Premesso che il giudicato copre il dedotto e il deducibile in relazione al medesimo oggetto e, pertanto, riguarda non solo le ragioni giuridiche e di fatto esercitate in giudizio ma anche tutte le possibili questioni, proponibili in via di azione o eccezione, che, sebbene non dedotte specificamente, costituiscono precedenti logici, essenziali e necessari, della pronuncia (cfr. Cass. 30/10/2017 n. 25745, 23/02/2016 n. 3488), per tale aspetto la sentenza deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la domanda proposta dal Z. con il ricorso introduttivo del giudizio, coperta dal giudicato, deve essere dichiarata inammissibile restandone così assorbito l’esame del ricorso incidentale dallo stesso proposto.

6. Venendo all’esame del ricorso incidentale per la parte in cui è ammissibile limitatamente alle posizioni dei lavoratori Be.Ro., D.V.G., P.C. e S.P. – questo tuttavia non può trovare accoglimento per le ragioni che di seguito si espongono:

6.1. Va qui rammentato che per questi lavoratori, ivi compreso il Z. la cui posizione si distingue solo oggi e per effetto dell’accertamento del giudicato già intervenuto, la Corte di merito ha accolto le domande e riconosciuto sia il diritto all’inquadramento che quello al pagamento delle differenze retributive in applicazione dell’art. 2112 c.c., sicchè gli odierni ricorrenti non hanno alcun interesse a censurare la motivazione della sentenza avendo già ottenuto, e la pronuncia sul punto viene oggi da questa Corte confermata, il bene oggetto dell’azione.

6.2. Quanto alla violazione dell’art. 96 c.p.c., denunciata va qui ribadito che la condanna al risarcimento per lite temeraria prevista dall’art. 96 c.p.c., comma 1, presuppone sempre l’istanza di parte e nella specie non solo dalla sentenza non risulta avanzata una domanda in tal senso ma neppure nel ricorso in cassazione ne è fatto cenno.

6.3. Quanto alla denunciata violazione dell’art. 2112 c.c. e delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea intervenute al riguardo valgano le considerazioni svolte con riguardo al primo motivo di ricorso incidentale.

6.4. In parte inammissibile e, comunque, infondata la censura con la quale nel quarto motivo di ricorso si deduce che la Corte di merito sarebbe incorsa nella violazione ed errata applicazione dell’art. 2112 c.c. e art. 2941 c.c., n. 8. In disparte i profili di inammissibilità della censura, che si sostanzia in una ricostruzione dei fatti diversa da quella operata dalla Corte di appello che non risulta perciò viziata, osserva il Collegio che con riguardo alla pretesa dei lavoratori di essere inquadrati sin dalla data di trasferimento alla SITA nel V livello (dal 1.11.1994) e, per i nuovi assunti, dall’assunzione con rivalutazione dei livelli retributivi in forza dei contratti succedutisi e non solo per gli ultimi cinque anni, la Corte ha accertato (cfr. le pagg. 28, 29, 30 e 31) che: 1. Gli stessi lavoratori avevano riconosciuto di aver percepito una indennità di professionalità di importo corrispondente all’anzianità maturata all’atto del trasferimento (sulla base dell’accordo del 2.11.1994) e non avevano denunciato una specifica perdita patrimoniale. 2. La previsione dell’indennità di professionalità dell’accordo rende questo rispettoso del 2112 come interpretato dalla CGUE che deve garantire il mantenimento del trattamento complessivo già percepito. 3. Non hanno dimostrato che vi era una disciplina degli scatti che escludesse l’assorbimento. 4. Gli stessi ricorrenti avevano allegato che le mansioni di bigliettaio e conducente non sono state svolte a rotazione (come previsto dalla norma collettiva) ma contestualmente e dunque non c’erano i presupposti per l’inquadramento superiore rivendicato come invece accertato in altri casi (cfr. Cass. n. 1576 del 2006 e n. 1302 del 2006). Quanto poi alla prescrizione ed alla sospensione del termine in relazione al denunciato dolo della datrice di lavoro va rilevato che l’operatività della causa di sospensione della prescrizione, di cui all’art. 2941 c.c., n. 8), ricorre quando sia posta in essere dal debitore una condotta tale da comportare per il creditore una vera e propria impossibilità di agire, e non una mera difficoltà di accertamento del credito, e, quindi, quando sia posto in essere dal debitore un comportamento intenzionalmente diretto ad occultare al creditore l’esistenza dell’obbligazione (cfr. Cass. 13/10/2014 n. 21567). Si tratta perciò di una condotta che ostacoli la tutela e non di un mero diniego del riconoscimento del diritto.

6.5. Anche il quinto motivo di ricorso – con il quale è denunciata ancora la violazione dell’art. 2112 c.c., in relazione alla mancata applicazione dei contratti aziendali vigenti in A.T.P. s.p.a. ed in contrasto con giudicati già formatisi – è infondato. La corte di merito, con valutazione di merito a lei riservata, ha infatti evidenziato che non erano stati allegati i fatti costitutivi del diritto all’indennità autosnodato e trasferimento e che, perciò, la consulenza tecnica sollecitata avrebbe avuto carattere esplorativo e non poteva perciò essere disposta. La consulenza tecnica d’ufficio non è mezzo istruttorio in senso proprio, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze. Ne consegue che il suddetto mezzo di indagine non può essere utilizzato al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, ed è quindi legittimamente negata qualora la parte tenda con essa a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni o offerte di prova, ovvero di compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (cfr. Cass. 15/12/2017 n. 30218).

6.6. Quanto all’ultimo motivo del ricorso incidentale, con il quale ci si duole, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, dell’omessa considerazione dell’esistenza di una querela di falso, va rilevato che al contrario la Corte territoriale nel corpo della motivazione spiega perchè le argomentazioni relative alla falsità dei documenti relative all’assunzione per il tramite delle liste di mobilità non erano rilevanti ai fini della decisione della controversia ed anche perchè i documenti denunciati non erano stati presi in esame sottolineando che era stato aliunde dimostrato il tarsferimento di azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c.. Va rammentato che la querela di falso in corso di causa, deve essere prima “proposta” ai sensi dell’art. 221 c.p.c., cioè portata all’attenzione del giudice affinchè valuti la rilevanza e l’ammissibilità della relativa istanza, e, quindi, “presentata” ai sensi dell’art. 222 c.p.c., il che può avvenire solo dopo l’autorizzazione del giudice che ne abbia positivamente valutato l’ammissibilità. Solo la “presentazione”, e non la “proposizione” della querela da origine al subprocedimento incidentale di falso (cfr. Cass. 20/12/2010 n. 25791 e Cass. 27/09/2009 n. 12263). La valutazione circa l’esistenza dei presupposti per la presentazione della querela è demandata al giudice del merito che deve delibare, e nella specie vi ha proceduto ed in fatto l’ha esclusa, la concreta utilità della stessa.

7. In conclusione, per tutte le ragioni su esposte, il ricorso incidentale proposto da Be.Ro., D.V.G., P.C. e S.P. deve essere rigettato.

8. Quanto alle spese del giudizio queste devono essere interamente compensate tra le società ricorrenti principali ed i ricorrenti incidentali in ragione della reciproca soccombenza. Vanno altresì compensate le spese dei gradi di merito e quelle di legittimità tra Sita s.p.a. in liquidazione e Busitalia Sita Nord s.r.l. e Z.A.. Quanto ai controricorrenti Re., C., F. e R. le società nei loro confronti soccombenti devono essere condannate al pagamento delle spese del giudizio di legittimità nella misura indicata in dispositivo.

9. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, va poi dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti principali e dei ricorrenti incidentali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per quello incidentale a norma dell’art. 13, comma 1 bis del citato D.P.R..

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto da B.M. + ALTRI OMESSI. Rigetta il ricorso incidentale proposto da Be.Ro., D.V.G., P.C. e S.P.. Accoglie il quinto motivo del ricorso proposto da SITA s.p.a. in liquidazione e BUSITALIA SITA NORD s.r.l. e rigetta gli altri motivi. Cassa la sentenza in relazione al motivo accolto e decidendo nel merito dichiara inammissibile la domanda proposta da Z.A..

Compensa tra le ricorrenti principali ed i ricorrenti incidentali le spese del giudizio di legittimità e compensa altresì le spese dei gradi di merito e quelle di legittimità tra Sita s.p.a. in liquidazione e Busitalia Sita Nord s.r.l. e Z.A..

Condanna le ricorrenti principali al pagamento delle spese del giudizio di legittimità in favore dei controricorrenti Re.Si., C.F., F.M. e R.M. che si liquidano in favore di ciascuna parte controricorrente in Euro 4.000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie oltre ad accessori dovuti per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte delle ricorrenti principali e dei ricorrenti incidentali dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per quello incidentale a norma dell’art. 13, comma 1 bis del citato D.P.R..

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 2 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2019

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