Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30577 del 30/12/2011

Cassazione civile sez. II, 30/12/2011, (ud. 24/11/2011, dep. 30/12/2011), n.30577

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GOLDONI Umberto – Presidente –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

C.A., D.Z. (OMISSIS),

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA S. VALENTINO 21, presso lo

studio dell’avvocato MAIDA DANIELA C/0 STUDIO CARBONETTI,

rappresentati e difesi dagli avvocati SPADAFORA GIUSEPPE,

SINISCALCHI;

– ricorrenti –

contro

G.S., G.G., S.L.M.,

G.N.;

– intimati –

sul ricorso 12614-2006 proposto da:

S.L.M. (OMISSIS), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA DEI LEVII 29, presso lo studio dell’avvocato

FRANCO ADRIANO CARMELO, rappresentata e difesa dall’avvocato FIORESTA

RAFFAELE;

– controricorrente ricorrente incidentale –

e contro

G.N., D.Z., G.G.,

C.A., G.S.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 35/2005 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 20/01/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

24/11/2011 dal Consigliere Dott. FELICE MANNA;

udito l’Avvocato FORESTA Raffaele, difensore della resistente che si

riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

GOLIA Aurelio che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso

principale e del ricorso incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Giudicando su contrapposte domande, l’una introdotta da S. L.M. verso C.A. e D.Z. in un giudizio di merito conseguente ad un’azione nunciatoria proposta nel 1972, l’altra avanzata dalla D. contro la S. con separata causa del 1979, il Tribunale di Paola, riuniti i due giudizi, con sentenza del 27.9.1997 condannava Z. D., e, in caso d’inerzia di lei, il marito, A. C., a demolire ed arretrare a distanza di legge la sopraelevazione e l’ampliamento del fabbricato di proprietà della stessa D., sito in comune di (OMISSIS), ovvero ad adeguarlo dal punto di vista statico con l’esecuzione di talune specifiche opere; condannava, quindi, la S. a rimuovere il balcone lungo la perimetrale est dell’immobile di sua proprietà ovvero a far venire meno la relativa veduta eseguendo opere acconce, nonchè a eliminare uno stillicidio mediante realizzazione di una grondaia aggettante sulla proprietà D.. Nulla pronunciava, invece, sulla domanda di garanzia proposta dalla S. nei confronti del terzo chiamato, G.G., costruttore-venditore dell’immobile di proprietà di lei.

Sull’impugnazione della S., la Corte d’appello di Catanzaro in parziale riforma della sentenza di primo grado escludeva la condanna alternativa dei D. – C.. Riteneva la Corte territoriale che tale condanna, consistente in un adeguamento statico del fabbricato di proprietà D., riflettesse una domanda mai proposta, visto che la S. aveva inizialmente agito in nuova opera, e non in danno temuto. In ogni caso, aggiungeva, relativamente alla posizione reciproca delle due costruzioni doveva ritenersi applicabile il D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 che per i comuni i quali, come quello di (OMISSIS), non erano dotati di strumenti urbanistici, disponeva (per le zone territoriali diverse da quella A) la distanza minima inderogabile di m. 10 tra pareti finestrate ed edifici antistanti. Anche la Corte d’appello, nulla disponeva sulla domanda di garanzia proposta dalla S. verso (gli eredi di G.G..

Per la cassazione di detta sentenza ricorrono C.A. e D.Z., formulando quattro motivi.

Resiste con controricorso S.L.M., che propone altresì ricorso incidentale affidato ad un motivo.

Gli intimati G., S. e G.N., eredi di C.R., a sua volta erede con loro di G. G., non hanno svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente i due ricorsi vanno riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

1. – Con il primo motivo del ricorso principale si denuncia l’omessa statuizione sul punto oggetto dell’impugnazione incidentale presentata dai coniugi D. – C., i quali nella comparsa di costituzione in grado d’appello avevano insistito nell’eccezione d’inammissibilità della domanda proposta nei confronti della D., essendo stata ella evocata in giudizio solo con l’atto di riassunzione innanzi al Tribunale, e di carenza di legittimazione passiva del C., non essendo questi proprietario dell’immobile. La Corte d’appello ha rigettato implicitamente ma senza motivazione tali eccezioni, non esaminandole in alcun modo.

2. – Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano che la Corte d’appello abbia ordinato la demolizione dell’edificio della D. riformando in parte qua la pronuncia di primo grado che stabiliva misure alternative. Contestano, in particolare, la ritenuta applicabilità del D.M. n. 1444 del 1968, art. 9 emanato in esecuzione della L. n. 765 del 1967, art. 17 atteso che nè tale norma, nè le misure di salvaguardia sono suscettibili d’applicazione immediata nei rapporti fra i privati; e che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in caso di successione nel tempo di norme edilizie, la nuova disciplina meno restrittiva è applicabile anche alle costruzioni realizzate prima della sua entrata in vigore, per cui la Corte d’appello avrebbe dovuto svolgere attività istruttoria intesa ad accertare anche la normativa regolamentare sopravvenuta.

3. – Con il terzo motivo la sentenza d’appello è censurata, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 1 e 5 in quanto non si è espressa sull’applicabilità al caso in esame del criterio della prevenzione, sancito dall’art. 877 c.c..

4. – Il quarto motivo denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 l’errata interpretazione della domanda proposta dalla S., che invece il Tribunale di Paola aveva correttamente inteso come azione di danno temuto. Sostengono i ricorrenti che è nei pieni poteri del giudice, il quale ritenga che la violazione delle norme riguardi solo la disciplina antisismica, disporre i rimedi alternativi, apprestati dalla tecnica, che consentano di rimuovere la situazione d’instabilità dell’opera, essendo in tal caso un inutile e non necessario sacrificio demolire l’intera costruzione.

5. – Il primo motivo è inammissibile nella parte in cui deduce il vizio di omessa pronuncia su di un’eccezione processuale, potendosi configurare la violazione dell’art. 112 c.p.c., secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, unicamente in rapporto alle domande e alle eccezioni di merito. Infatti, il mancato esame da parte del giudice di una questione puramente processuale non è suscettibile di dar luogo a un vizio di omissione di pronuncia, il quale si configura esclusivamente nel caso di mancato esame di domande od eccezioni di merito, potendo profilarsi, invece, al riguardo, un vizio della decisione per violazione di norme diverse dall’art. 112 c.p.c. se, ed in quanto, si riveli erronea e censurabile, oltre che utilmente censurata, la soluzione implicitamente data da detto giudice alla problematica prospettata dalla parte (cfr. epluribus, Cass. nn. 4191/06, 24808/05, 22860/04, 14486/04 e 3927/02).

5.1. – Ed è, altresì, infondato nella parte in cui – sia pure in maniera estremamente sintetica – mostra di denunciare una (innominata) violazione delle regole processuali dipendente dal fatto che non sia stata rilevata l’inammissibilità della domanda di merito, in quanto proposta contro la D. soltanto con l’atto di citazione in riassunzione del procedimento nunciatorio, già instaurato innanzi al Pretore di Paola soltanto nei confronti di C.A..

Invero, questa Corte ha avuto modo di precisare (con riferimento a fattispecie anteriore, come quella in esame, all’introduzione dell’art. 669c.p.c., comma 6 e segg. sul processo cautelare uniforme) che nel giudizio di denuncia di nuova opera e di danno temuto la fase cautelare e la fase di merito sono autonome, sicchè è sempre possibile in quest’ultimo giudizio, che si svolge con cognizione ordinaria, la proposizione di domande nuove (Cass. 6809/00).

5.2. – E’ fondata, invece, l’eccezione di carenza di legittimazione passiva del C. rispetto alla domanda petitoria di merito diretta alla demolizione delle opere eseguite in violazione delle distanze legali.

5.2.1. – Secondo il fermo indirizzo di questa Corte Suprema, l’eccezione di carenza di legitimatio ad causam, inerendo alla corretta instaurazione del rapporto processuale, è rilevabile in ogni grado e stato del giudizio, e dunque anche in sede di giudizio di cassazione, salvo sulla relativa questione si sia formato il giudicato interno (cfr. fra le tante, Cass. nn. 14177/11 e 12832/09), la cui esistenza deve essere verificata attraverso l’esame diretto di tutti gli atti acquisiti al procedimento di cassazione, costituenti fonti del c.d. fatto processuale cui la Corte di legittimità ha accesso (cfr. Cass. nn. 11371/06, 1655/05, 12909/04, 9471/04 e 387/04).

5.2.1.1. – Nel caso di specie, sull’eccezione di difetto di legittimazione passiva del C. rispetto alla domanda di merito petitoria non risulta essersi formato il giudicato interno. Cosa diversa, invece, è la legittimazione passiva di lui alla domanda di nunciazione, su cui equivoca la parte controricorrente lì dove non considera che il ricorso ex art. 688 c.p.c., nel testo previgente alla L. n. 353 del 1990, è introduttivo tanto del procedimento cautelare (nuova opera o danno temuto), quanto del giudizio di cognizione piena (possessorio o petitorio che sia), l’uno ontologicamente distinto dall’altro; e tale ben diversa legittimazione rispetto alla domanda cautelare (1) non è più in questione fra le parti, (2) nè mai avrebbe potuto essere oggetto di autonoma doglianza in sede di impugnazione, essendo per sua natura destinata all’assorbimento nella decisione di merito di primo grado, (3) nè tanto meno è stata discussa nel giudizio d’appello.

Infatti, non solo la sentenza di primo grado non affermò la legittimazione passiva del C., visto che nel dispositivo ebbe a “ordina(re) a D.Z., maritata C., ed in sua inerzia a C.A. di procedere alla demolizione ed all’arretramento immediato, nei modi e termini di legge, della sopraelevazione e dell’ampliamento del fabbricato di proprietà della D. (corsivo di questo consigliere estensore) o di provvedere alla realizzazione immediata dell’adeguamento statico del loro fabbricato con l’apposizione di (…)” ecc.; ma altresì nel giudizio d’appello l’eccezione risulta essere stata comunque proposta (sebbene in maniera un pò contorta). Nella comparsa di risposta degli appellati D. e C., si legge infatti: “Melius re perpensa e proponendo rituale appello incidentale i coniugi C. e D. fanno presente che il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare inammissibile l’azione proposta dalla S., per non essere stata tale azione proposta in primo grado dalla stessa che ha agito come proprietaria, in prima sede contro la D., proprietaria del fabbricato di cui si discute, e per essere stata proposta invece malamente contro il C., esecutore materiale della sopraelevazione”.

6. – Il secondo motivo è inammissibile, in quanto sulla condanna alla demolizione e (recte o) arretramento a termini di legge della sopraelevazione e dell’ampliamento del fabbricato di proprietà D., si è formato il giudicato interno.

Invero, come si evince dalla comparsa di risposta in appello dei C. – D., oltre al motivo inerente alla legittimazione passiva di C.A., l’unica altra censura proposta in via d’appello incidentale dalla parte appellata riguardava il fatto che la D. fosse stata evocata in giudizio soltanto con l’atto di riassunzione, mentre nulla fu neppure implicitamente censurato in ordine alla statuizione di merito.

7. – Anche il terzo motivo è inammissibile, perchè pone una questione nuova, non discussa in grado d’appello e dunque non introducibile in questa sede di legittimità (sulla non ammissibilità nel ricorso per cassazione di questioni nuove, v. per tutte, Cass. n. 25546/06, secondo cui qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata nè indicata nelle conclusioni ivi epigrafate, il ricorrente che riproponga la questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa).

8. – Il quarto motivo è inammissibile perchè si limita a illustrare l’ipotetico interesse dei D. – C. ad una diversa interpretazione della domanda e a una differente qualificazione dell’azione proposta contro di loro, manifestando così null’altro che la propria preferenza per la soluzione accolta dal giudice di primo grado, senza illustrare le ragioni di critica alla motivazione che al riguardo è stata posta a base della sentenza d’appello.

9. – Con l’unico motivo del ricorso incidentale si deduce la violazione dell’art. 112 c.p.c. per l’omessa pronuncia sulla domanda di garanzia proposta dalla S. nei confronti di G. G., e ora degli eredi di lui.

9.1. – Il motivo è fondato.

Come si ricava dalle conclusioni riportate nell’epigrafe della stessa sentenza impugnata, S.L.M. impugnò la decisione di primo grado per ottenere, in tesi e fra l’altro, il rigetto nel merito della pretesa avanzata da D.Z., e in subordine per ottenere la condanna di G.G., terzo chiamato, a tenerla indenne in caso di soccombenza, domanda su cui il primo giudice nulla aveva statuito.

Analoga omessa pronuncia si rileva nella sentenza della Corte calabrese, che va pertanto annullata anche sotto tale profilo.

10. – Sulla base delle considerazioni svolte, va accolto nei limiti di cui sopra il primo motivo del ricorso principale, rigettati gli altri, ed accolto, altresì, il ricorso incidentale:

conseguentemente, la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catanzaro, che deciderà la controversia attenendosi ai principi di diritto innanzi richiamati, provvedendo, altresì, sulle spese del presente giudizio di cassazione.

PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie nei limiti di cui in parte motiva il primo motivo del ricorso principale, rigettati gli altri, accoglie il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catanzaro, che provvederà anche alle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 24 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2011