Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30568 del 20/12/2017

Civile Ord. Sez. 5 Num. 30568 Anno 2017
Presidente: CAPPABIANCA AURELIO
Relatore: LOCATELLI GIUSEPPE

ORDINANZA
sul ricorso 4248-2010 proposto da:
AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende;
– ricorrente contro

FRASSINELLI ELENA, GIOVANNELLI LORIANA, elettivamente
domiciliate in ROMA VIA COLA DI RIENZO 180, presso lo
studio dell’avvocato PAOLO FIORILLI, rappresentate e
difese dagli avvocati MARCO MICCINESI, FRANCESCO
PISTOLESI;
–

avverso

la

sentenza

n.

controricorrenti

42/2009

–

della

Data pubblicazione: 20/12/2017

6CILA 1 .501•J A
COMM.TRIB.REG SEZ.DIST.

di

LIVORNO,

depositata

il

01/10/2009;
udita la relazione della causa svolta nella camera di
consiglio del 11/10/2017 dal Consigliere Dott.

GIUSEPPE LOCATELLI.

N.R.G.4248/2010
FATTI DI CAUSA
A seguito di verifica eseguita nei confronti della società La Ladronaia
srl, dalla quale emergeva l’occultamento di ricavi per lire 513.473.000
derivanti da sottofatturazione di vendite di immobili e terreni edificabili,
l’Agenzia delle Entrate notificava a Frassinelli Alfredo, socio con
partecipazione qualificata pari al 25% del capitale sociale, un avviso di

il maggior reddito derivante dalla percezione degli utili extracontabili
conseguiti dalla società La Ladronaia a ristretta base partecipativa ( n.2
soci persone fisiche tra loro fratelli ed un terzo socio rappresentato da
una persona giuridica i cui soci sono i medesimi fratelli)
Frassinelli Alfredo proponeva ricorso alla Commissione tributaria
provinciale di Livorno che lo accoglieva con sentenza n.130 del 2006.
L’Agenzia delle Entrate proponeva appello alla Commissione tributaria
regionale che lo rigettava con sentenza del 7.3.2008. In particolare il
giudice di appello riteneva che : l’accertamento a carico della società ai
fini Iva non poteva essere posto a fondamento dell’accertamento ai fini
Irpef a carico del socio; l’avviso di accertamento era nullo per mancata
allegazione del processo verbale di constatazione; ‘avviso di
accertamento a carico della società era stato impugnato davanti alla
Commissione tributaria che lo aveva accolto.
Contro la sentenza di appello l’Agenzia delle Entrate propone cinque
motivi di ricorso per cassazione.
Giovannelli Liliana e Frassinelli Alfredo, eredi di Frassinelli Alfredo,
resistono con controricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1.Primo motivo:”insufficiente motivazione su fatto decisivo e
controverso in relazione all’art.360 primo comma n.5 cod.proc.civ.” nella
parte in cui ha escluso che l’accertamento di un maggior imponibile ai fini
Iva potesse costituire accertamento di ricavo occulto distribuito
extracontabilmente ai soci.
2.Secondo motivo: “omessa motivazione in relazione ad un fatto
decisivo e controverso in relazione all’art.360 comma 5 cod.proc.civ. “,

rettifica della dichiarazione dei redditi anno 1999, accertando a suo carico

nella parte in cui ha rigettato l’appello della Agenzia delle Entrate con un
generico riferimento ad una sentenza favorevole alla società emessa da
altra Commissione tributaria.
3.Terzo motivo: “violazione degli artt.41 e 41 bis d.P.R. 29 settembre
1973 n.600 e 2697 cod.civ. nonché falsa applicazione degli artt.41 e 42
d.P.R. 22 dicembre 1986 n.917 applicabile ratione temporis in relazione
all’art.360 comma 1 n.5 cod.proc.civ. “, nella parte in cui la Commissione

essere posto a fondamento dell’accertamento a carico del singolo socio”.
Il primo tre motivi, da esaminare congiuntamente poiché attinenti
alla medesima questione del rapporto intercorrente tra accertamento di
utili extracontabili in capo alla società di capitali a ristretta base
partecipativa e presunzione di distribuzione degli stessi utili in capo ai
soci, sono fondati. Secondo la Commissione tributaria regionale
l’accertamento a carico della società ai soli fini Iva (pacificamente
determinato dal fatto che l’accertamento ai fini Irpeg era precluso dalla
avvenuta adesione della società al condono) non può essere posto a
fondamento dell’accertamento a carico del singolo socio del maggior
reddito “per la disomogeneità metodologica e contenutistica facilmente
riscontrabile tra gli accertamenti in materia di Iva e di imposte dirette”.
L’affermazione è errata posto che l’accertamento di ricavi non dichiarati
derivanti dall’esercizio di impresa immobiliare costituisce, a carico della
società commerciale, recupero di materia imponibile sia ai fini Iva che
ai fini Irpeg, con conseguente sussistenza della presunzione di traslazione
ai soci degli utili extracontabili qualora, come è pacifico nel caso in
esame, ricorra la fattispecie di società di capitali a ristretta base
partecipativa ( sostanzialmente, due soci fratelli). (sulla sussistenza della
presunzione di distribuzione ai soci degli utili extrabilancio delle società a
ristretta compagine sociale Sez. 5, Sentenza n. 6197 del 16/03/2007;
Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 18032 del 24/07/2013; Sez.5 n.15824 del 2016)
Il giudice di appello afferma che “da ultimo, ma non per importanza,
si osserva che , per ammissione della stessa amministrazione finanziaria ,
l’avviso di accertamento a carico della società fu tempestivamente
impugnato ed il relativo ricorso ha trovato accoglimento da parte
dell’adita Commissione tributaria”. La motivazione è carente poiché si

2

tributaria regionale ha affermato che “l’accertamento societario non può

pronuncia in maniera del tutto generica sulla eventuale sussistenza di
una causa tributaria pregiudiziale, omettendo di specificare se
l’accoglimento del ricorso proposto dalla società sia avvenuto con
sentenza passata in giudicato ovvero se il relativo procedimento sia
ancora pendente. In proposito devono essere ribadite le seguenti regole.
Non sussiste litisconsorzio necessario tra la causa promossa dalla società
a ristretta base partecipativa e la causa promossa dal socio per il maggior

extracontabili. (Sez. 6 – 5, Ordinanza n. 20507 del 29/08/2017, Rv.
645046 – 01); tuttavia tra le due cause esiste un rapporto di
pregiudizialità comportante la sospensione necessaria del processo
dipendente promosso dal socio rispetto al processo pregiudicante
promosso dalla società e tuttora pendente, ai sensi dell’art.295
cod.proc.civ. e dell’art.39 bis decreto legislativo 31 dicembre 1992 n.546
(Sez. 5, Sentenza n. 2214 del 31/01/2011, Rv. 616479 – 01; Sez. 6 – 5,
Ordinanza n. 4485 del 07/03/2016, Rv. 639128 – 01).Nel caso in cui sia
divenuta definitiva la pronuncia emessa nel giudizio promosso dalla
società andrà applicata la regola secondo cui la sentenza irrevocabile
favorevole alla società contribuente, che esclude il conseguimento di
superiori ricavi non contabilizzati, nonostante la diversità delle imposte a
carico della società e del socio, può essere utilizzata dal socio come prova
nel giudizio tributario per contestare ai fini Irpef i presunti utili percepiti
nell’esercizio della medesima attività d’impresa, posto che, anche in
difetto di espressa previsione legislativa, l’esclusione dello stesso dato
economico e fattuale di partenza fa venir meno, di riflesso, anche la fonte
giustificativa dei pretesi redditi incassati dal socio. (Sez. 5, Sentenza n.
24049 del 16/11/2011, Rv. 620335 – 01).
4.Quarto motivo:”omessa motivazione in relazione ad un fatto
decisivo e controverso in relazione all’art.360 comma primo n.5
cod.proc.civ.”
5. Quinto motivo: “violazione e falsa applicazione degli artt.42
comma 2 d.P.R. 29 settembre 1973 n.600 e 7 legge 212 in relazione
all’art.360 comma primo n.3 cod.proc.civ. “,

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reddito derivante dalla presunzione di distribuzione ai soci degli utili

I motivi quarto e quinto, entrambi attinenti alla ritenuta nullità
dell’avviso di accertamento per mancata allegazione di atti richiamati,
sono assorbiti dall’accoglimenti dei primi tre motivi.
In accoglimento del primo , secondo e terzo motivo di ricorso,
assorbiti il quarto ed il quinto, la sentenza deve essere cassata con rinvio
alla Commissione tributaria regionale della Toscana in diversa
composizione, la quale si atterrà ai principi di diritto indicati. Alla stessa si

P.Q.M.

Accoglie il primo, secondo e terzo motivo di ricorso, dichiara
assorbiti il quarto ed il quinto; cassa la sentenza impugnata in relazione
ai motivi accolti e rinvia, anche sulle spese, alla Commissione tributaria
regionale della Toscana in diversa composizione.
Così deciso il 11.10.2017.

demanda la regolazione del spese del giudizio di legittimità.