Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30526 del 26/11/2018

Cassazione civile sez. un., 26/11/2018, (ud. 17/04/2018, dep. 26/11/2018), n.30526

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente di Sez. –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26179/2016 proposto da:

AUSENGINEERING S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CIVITAVECCHIA 7,

presso lo studio dell’avvocato LORENZO GRISOSTOMI TRAVAGLINI, che la

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

UFFICIO TERRITORIALE DEL GOVERNO DI MILANO, PREFETTURA DI MILANO, in

persona del Prefetto pro tempore, MINISTERO DELL’INTERNO, in persona

del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li

rappresenta e difende;

EXPO 2015 S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato LUIGI MANZI, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GUIDO GRECO e

MANUELA MUSCARDINI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 3009/2016 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 7/07/2016.

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/04/2018 dal Consigliere Dott. MILENA FALASCHI;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

SALVATO Luigi, che ha concluso per l’inammissibilità del ricorso;

uditi gli avvocati Ettore Figliolia per l’Avvocatura Generale dello

Stato e Luigi Manzi.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

Con ricorso proposto avanti al TAR Lombardia la Ausengineering s.r.l. impugnava la Det. 6 ottobre 2014, n. 586/U/2014, con la quale la EXPO 2015 s.p.a. disponeva di risolvere automaticamente e con effetto immediato il contratto di appalto stipulato con la ricorrente il 14 luglio 2014 per i lavori di riqualificazione di un edificio di proprietà del Comune di Milano (finalizzati alla realizzazione della centrale operativa di sicurezza di Expo 2015) a seguito della lettera ricevuta dalla Prefettura di Milano l’11 settembre 2014, con la quale veniva trasmesso un estratto di informativa antimafia interdittiva emessa a carico della ricorrente ai sensi del D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 84, comma 4 e art. 91, comma 6, chiedendo l’annullamento sia della misura interdittiva sia della risoluzione.

Il TAR adito, con sentenza n. 3124 del 2014, dichiarata inammissibile la impugnazione della risoluzione del contratto per difetto di giurisdizione (precisato l’assorbimento di ogni altra censura riguardante tale provvedimento), accoglieva il ricorso quanto alla misura interdittiva, e per l’effetto annullava anche la sanzione pecuniaria e la comunicazione ANAC conseguitane, ritenendo che le valutazioni contenute nel provvedimento fossero disancorate da un puntuale esame dei fatti ritenuti rilevanti.

In virtù di rituale impugnazione della sentenza TAR da parte del Ministero dell’interno nella parte relativa all’annullamento della misura interdittiva, il Consiglio di Stato, nella resistenza dell’appellata, che riproponeva anche il terzo motivo dei motivi aggiunti di primo grado, con sentenza n. 3009 del 2016, accoglieva l’appello e in riforma della decisione del Tar, rigettava il ricorso di primo grado, respinte le censure riproposte dall’appellata.

A sostegno della decisione adottata il Consiglio di Stato rilevava che l’errore di partenza che aveva condotto il Tar a sottovalutare l’univoco significato indiziario e sintomatico degli elementi evidenziati nell’interdettiva era dovuto al fatto di avere esaminato gli elementi di riscontro nei confronti dell’impresa e dei soggetti ad essa in qualche modo collegati in maniera disarticolata, senza operare una valutazione complessiva. Aggiungevano che il Prefetto non aveva potuto accedere alle misure alternative all’interdittiva D.L. n. 90 del 2014, ex art. 32, comma 10, esercitando un potere discrezionale riconosciutogli dalla legge, sulla base della relazione del direttore dei lavori trasmessa in data 16 settembre 2014, che riferiva dell’esecuzione dei lavori caratterizzata da un andamento non rispettoso dell’obiettivo di garantire la tempestiva ultimazione dei lavori, avendo l’impresa realizzato lavori nella misura del 18% rispetto alla percentuale del 72% prevista nel contratto.

Per la cassazione di quest’ultima decisione del Consiglio di Stato, la Ausengineering ha presentato ricorso affidato a due motivi, cui hanno resistito, con separati controricorsi, il Ministero dell’interno e la EXPO 2015 s.p.a. in liquidazione.

In prossimità della pubblica udienza hanno depositato memorie illustrative sia la Ausengineering sia la EXPO.

Da ultimo è pervenuta sentenza del Consiglio di Stato n. 3335 del 2017 relativa al giudizio di revocazione proposto dalla medesima Ausengineering s.r.l. avverso la stessa sentenza impugnata dinanzi a questa Corte quale giudice della giurisdizione.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Va pregiudizialmente rilevato che l’istanza di revocazione, di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 3335/2017 da ultimo prodotta, diversamente dall’assunto della ricorrente, non aveva alcuna incidenza con riferimento al presente giudizio, per non essere stata disposta la sospensione della sentenza ivi impugnata; nè – per le medesime ragioni – può avere alcuna ricaduta sulla decisione il pronunciamento che ne è conseguito, che è stato di inammissibilità e non già di revoca del provvedimento impugnato (v. con argomenti a contrario nel senso di affermare la carenza di interesse sopravvenuta in caso di revoca della sentenza impugnata, Cass., Sez. Un., 28 aprile 2017 n. 10553).

Del pari di alcun rilievo è la circostanza dedotta dal difensore della controricorrente EXPO in sede di discussione pubblica circa il fallimento della società ricorrente, da cui discenderebbe – a suo avviso – la cessazione della materia del contendere. Premesso che non è ravvisabile un interesse della resistente a far valere siffatta condizione, tuttavia ciò che più conta è che nel giudizio di cassazione non rileva la sopravvenuta dichiarazione di fallimento della parte, dal momento che, per costante giurisprudenza, in tale giudizio, caratterizzato dall’impulso d’ufficio, non trova applicazione neanche l’istituto dell’interruzione del processo (ex multis, Cass. 23 marzo 2017 n. 7477), dal momento che la società ricorrente potrebbe ritornare in bonis. Nè, infine, risulta che parte ricorrente abbia rinunciato al ricorso, potestà che peraltro non le competeva per carenza di potere, spettando il relativo esercizio esclusivamente al curatore.

Passando al merito del ricorso, con il primo motivo la Ausengineering denuncia la violazione degli artt. 103 e 111 Cost., nonchè art. 110 c.p.a., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 1 e art. 362 c.p.c., assumendo che l’indagine svolta del giudice amministrativo ecceda i limiti di legittimità del provvedimento impugnato esprimendo con la decisione finale una volontà sostitutiva rispetto a quella della pubblica amministrazione. In altri termini, poichè l’atto amministrativo non conteneva alcuna motivazione relativamente alla concessione (o meno) delle misure di cui al D.L. n. 90 del 2014, art. 32,conv. in L. n. 114 del 2014, il Consiglio di Stato – ad avviso della ricorrente – avrebbe operato una invasione non consentita nella sfera delle attribuzioni riservate all’Amministrazione laddove ha affermato che “deve ritenersi che la Prefettura abbia implicitamente fatta propria la valutazione del r.u.p., e che lo scarto esistente tra lo stato di avanzamento lavori previsto dal contratto e quello realizzato abbia legittimamente motivato un giudizio negativo sulla possibilità di completare proficuamente l’esecuzione del contratto entro i termini previsti”.

Il motivo è inammissibile prima che infondato.

In base al consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il controllo della Corte di Cassazione sulle pronunce giurisdizionali del Consiglio di Stato è limitato all’accertamento dell’eventuale sconfinamento dai limiti esterni della propria giurisdizione da parte del massimo organo della giustizia amministrativa, cui non è consentito invadere arbitrariamente il campo dell’attività riservata alla pubblica amministrazione attraverso l’esercizio di poteri di cognizione e di decisione non previsti dalla legge, con conseguente trapasso da una giurisdizione di legittimità a quella di merito, come può accadere, ad esempio, quando il giudice amministrativo compia atti di valutazione della mera opportunità dell’atto impugnato, sostituendo propri criteri di valutazione a quelli discrezionali della pubblica amministrazione, o adotti decisioni finali interamente sostitutive delle determinazioni spettanti all’amministrazione medesima (si veda in tal senso, tra le altre, Cass., Sez. Un., 2 febbraio 2018 n. 2582; Cass., Sez. Un., 15 maggio 2017 n. 11986; Cass., Sez. Un., 31 maggio 2016 n. 11380). Si è perciò affermato che l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, ai sensi dell’art. 111 Cost., comma 8, è configurabile solo quando l’indagine svolta dal giudice amministrativo, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, sia stata strumentale a una diretta e concreta valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la

volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, procedendo ad un sindacato di merito che si estrinsechi in una pronunzia che abbia il contenuto sostanziale e l’esecutorietà stessa del provvedimento sostituito, senza salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa (v., ex aliis, Cass., Sez. Un., 9 novembre 2011 n. 23302; Cass., Sez. Un., 22 dicembre 2003 n. 19664).

Orbene, tale sconfinamento non è ravvisabile nella specie, in quanto le censure, così come dalla stessa ricorrente proposte, non integrano motivo di giurisdizione per c.d. eccesso di potere giurisdizionale, non investendo le denunciate violazioni i limiti esterni delle attribuzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, il quale ha operato nell’ambito della sua giurisdizione. Infatti il giudice a quo ha svolto sull’atto in questione un sindacato esclusivamente di legittimità e non di merito, utilizzando il parametro non dell’opportunità o della convenienza, ma della conformità del provvedimento alla disciplina della materia, per avere comunque fatto rinvio – quanto alla motivazione – alla informativa antimafia interdittiva emessa a carico della medesima ricorrente, per cui ha interpretato l’atto e dal che però non può inferirsi che abbia fatto nuove valutazioni, sostituendosi all’amministrazione, o compiuto scelte discrezionali, invadendo il campo riservato alla pubblica amministrazione. Pur vero che il sindacato giurisdizionale della informazione antimafia e degli atti ad esso collegali si basa su un apprezzamento di fatti ampiamente discrezionale, ma certamente la motivazione del provvedimento può essere ricostruita per relationem (L. n. 241 del 1990, ex art. 3.3) dai provvedimenti richiamati, quali la medesima informazione prefettizia, tenendo conto che si tratta di atto che non richiede l’accertamento della certezza del condizionamento mafioso, ma soltanto la valutazione del pericolo di infiltrazione quale emerge da elementi indiziari e quindi non abbisogna di un apparato motivazionale particolarmente articolato.

Si evidenzia, inoltre, che l’evoluzione del concetto di giurisdizione nel senso di strumento per la tutela effettiva delle parti non giustifica il ricorso avverso la sentenza del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 111 Cost., u.c., quando non si verta in ipotesi di aprioristico diniego di giustizia, ma la tutela si assuma negata dal giudice speciale – come pure sostanzialmente avvenuto nel caso all’esame – in conseguenza di errori, di giudizio o processuali, che si prospettino dal medesimo commessi in relazione allo specifico caso sottoposto al suo esame (Cass., Sez. Un., 16 gennaio 2014 n. 771).

Con il secondo mezzo la ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 103 Cost., D.Lgs. n. 104 del 2010, artt. 121 e segg., e s.m.i., D.Lgs. n. 163 del 2006, artt. 11,244 e 245, per avere la società stigmatizzato l’operato della Prefettura – la quale avrebbe a suo avviso dovuto necessariamente ed obbligatoriamente applicare le misure alternative di cui al D.L. n. 90 del 2014, art. 32 – in presenza di tutti i presupposti di legge e ciò nonostante il Prefetto non aveva provveduto a concedere le predette misure alternative, che ove applicate avrebbero evitato la risoluzione contrattuale disposta dalla stazione appaltante. In ogni caso – aggiunge la ricorrente – il giudice amministrativo non si è pronunciato sulle sorti del contratto, ritenendo a torto che la controversia riguardasse un mero problema della fase esecutiva contrattuale e fosse di conseguenza attratto dalla giurisdizione del giudice ordinario.

Il motivo è inammissibile.

Quanto al primo rilievo circa la adottabilità delle misure alternative non possono che essere ribadite le considerazioni svolte con riferimento al primo motivo.

Relativamente alla carenza di pronuncia con riguardo alla risoluzione del contratto di appalto occorre considerare che la sentenza impugnata, raccogliendo in tal senso le deduzioni della EXPO s.p.a., ha accertato che la Ausengineering non aveva proposto alcuna impugnazione avverso la statuizione del giudice amministrativo di primo grado laddove aveva dichiarato il difetto di giurisdizione quanto alla vicenda relativa alla risoluzione contrattuale; nè era stato interposto gravame nella parte in cui era stata respinta la domanda risarcitoria (v. pag. 9 della sentenza impugnata). Con la conseguenza che su entrambi i capi della decisione si è formato il giudicato, in particolare sulla giurisdizione, con preclusione di ogni accertamento al riguardo.

Conclusivamente il ricorso è inammissibile.

Discende da quanto esposto la condanna di parte ricorrente alla rifusione in favore delle amministrazioni costituite delle spese di lite, come liquidate in dispositivo, in relazione al valore della controversia. Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è dichiarato inammissibile, sussistono le condizioni per dare atto ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali sostenute dalle resistenti, che liquida in complessivi Euro 7.000,00, per ciascuna controricorrente, oltre ad Euro 200,00 per esborsi e ad accessori di legge per la EXPO 2015, mentre al Ministero spettano le spese prenotate e prenotande a debito.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito della L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della società ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite, il 17 aprile 2018.

Depositato in Cancelleria il 26 novembre 2018