Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3034 del 10/02/2020

Cassazione civile sez. I, 10/02/2020, (ud. 12/12/2019, dep. 10/02/2020), n.3034

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto Luigi Cesare – rel. Consigliere –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12711/2017 proposto da:

Comune di Concorezzo, in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in Roma Via Caposile n. 2, presso lo

studio dell’avvocato Riccardo Parboni e rappresentato e difeso

dall’avvocato Carlo Orlandi in forza di procura speciale in calce al

ricorso;

– ricorrente –

contro

Fallimento (OMISSIS) s.a.s., in persona del Curatore pro tempore,

elettivamente domiciliato in Roma, Via Antonelli 15, presso lo

studio dell’avvocato Patrizio Leozappa che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato Giuseppe Rusconi, in forza di procura

speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1044/2017 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 10/03/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/12/2019 dal consigliere Dott. UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE

SCOTTI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato l’11/12/2012 il Fallimento (OMISSIS) s.a.s. ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Monza il Comune di Concorezzo, chiedendo di accertare l’illegittimità della risoluzione del contratto di appalto esercitata dal Comune in qualità di stazione appaltante nei confronti della società appaltatrice, allora in bonis, e l’illegittima applicazione di penali, nonchè di condannare il Comune al pagamento delle somme corrispondenti alle riserve iscritte e al risarcimento dei danni, assumendo che il comportamento del Comune sarebbe stato la causa principale del fallimento della società.

Si è costituito in giudizio il Comune di Concorezzo, chiedendo il rigetto delle domande avversarie e proponendo domanda riconvenzionale per ottenere il risarcimento dei danni provocati per la mancata diligente custodia del manufatto oggetto del contratto di appalto.

Il Tribunale di Monza con sentenza del 24/2/2015 ha respinto le domande del Fallimento (OMISSIS), condannandolo alla rifusione delle spese di lite.

2. Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il Fallimento (OMISSIS), a cui ha resistito il Comune appellato.

La Corte di appello di Milano, espletata consulenza tecnica d’ufficio, con sentenza del 10/3/2017, ha accolto il gravame e, in riforma della sentenza appellata, ha condannato il Comune a pagare al Fallimento (OMISSIS) la somma di Euro 101.000,00, oltre interessi e spese di lite, ripartendo fra le parti l’onere della c.t.u.

3. Avverso la predetta sentenza del 10/3/2017, notificata il 16/3/2017, ha proposto ricorso per cassazione il Comune di Concorezzo con atto notificato il 12/5/2017, svolgendo tre motivi.

Con atto notificato il 4/7/2017 ha proposto controricorso il Fallimento (OMISSIS), chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell’avversaria impugnazione.

Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 3, il Comune ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione agli artt. 111 e 81 c.p.c.

1.1. Il Comune ricorda di aver prodotto nel corso del giudizio di primo grado il doc. 25, ossia l’atto di cessione di credito con autentica del Notaio M. del 24/11/2009, notificato al Comune in data 3/12/2009, con il quale la (OMISSIS) aveva ceduto alla Fis Factoring Investimenti Servizi Finanziari s.p.a. tutti i crediti inerenti al contratto per cui è causa, espressamente indicati nell’importo globale di Euro 2.104.137,91, oltre i.v.a. e oltre spese e i.v.a. per opere e varianti aggiuntive, atto riguardante quindi anche i crediti per riserve iscritte e ogni ulteriore titolo derivante dal contratto di appalto.

Il ricorrente lamenta che l’eccezione di difetto di legittimazione ad agire del Fallimento, proposta dal Comune, sia stata respinta dalla Corte di appello sulla base di una motivazione erronea, basata sulla disciplina della successione a titolo particolare nel diritto controverso ex art. 111 c.p.c., che era palesemente inconferente poichè la cessione era avvenuta oltre due anni prima della notifica della citazione dinanzi al Tribunale di Monza.

1.2. Palesemente fuori fuoco appare l’eccezione della controricorrente che ravvisa l’inammissibilità del ricorso per aver la sentenza impugnata deciso la controversia in modo conforme alla giurisprudenza di legittimità, facendo cioè richiamo alla sentenza n. 22424/2009 della Cassazione.

Questa pronuncia infatti è stata richiamata in modo del tutto inappropriato dalla Corte milanese, senza alcuna effettiva attinenza con la questione da decidere.

1.3. La critica mossa dal Comune ricorrente rivolta alla decisione della Corte milanese è palesemente fondata, poichè la fattispecie di causa non poteva evidentemente essere sussunta nello schema normativo della successione a titolo particolare nel rapporto controverso di cui all’art. 111 c.p.c. che ovviamente presuppone che la vicenda traslativa si realizzi nel corso del giudizio e non certo prima della sua instaurazione, ipotesi in cui la vicenda de qua incide direttamente sulla titolarità del rapporto.

1.4. Il Fallimento, sia pur prospettando, alternativamente e in modo ondivago, configurazioni dell’avversaria eccezione come volta a far valere il difetto di attiva legittimazione ad causam ovvero il difetto di titolarità del diritto azionato, eccepisce in sostanza la tardività della proposizione dell’eccezione ex adverso dal momento che il Comune si era costituito tardivamente in primo grado, decadendo dalla proposizione di eccezioni non rilevabili di ufficio.

Rilevabile d’ufficio, invero, sarebbe il difetto di attiva legittimazione ad causam, che va tuttavia valutata secondo la prospettazione impressa dall’attore alla propria domanda: e nella specie il Fallimento sosteneva di essere il creditore dei diritti azionati, senza alcuna discrasia e divergenza fra il rapporto affermato e la domanda processuale.

Infatti, la legitimatio ad causam, attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto, secondo la prospettazione della parte, mentre l’effettiva titolarità del rapporto controverso, attenendo al merito, rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio dei soggetti in lite. Ne consegue che il difetto di legitimatio, riguardando la regolarità del contraddittorio, costituisce un error in procedendo ed è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo (Sez. L, n. 25471 del 26/10/2017,Rv. 646619-01); viceversa, l’effettiva titolarità del rapporto controverso, attenendo al merito, rientra nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio dei soggetti in lite, sicchè il suo difetto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice ma dev’essere sollevato nei tempi e modi previsti e, quindi, non per la prima volta in sede di legittimità (Sez. 1, n. 7776 del 27/03/2017, Rv. 644832 – 01).

Nella fattispecie l’eccezione atteneva all’effettiva titolarità del rapporto controverso, in quanto il Comune sosteneva che la (OMISSIS) non era più il soggetto titolare dei diritti fatti valere avendo ceduto la relativa pretesa ad una società di factoring, la Fis Factoring Investimenti Servizi Finanziari.

1.5. La giurisprudenza consolidata di questa Corte ritiene che le contestazioni, da parte del convenuto, della titolarità del rapporto controverso dedotta dall’attore abbiano natura di mere difese e possono pertanto essere proposte in ogni fase del giudizio, senza che l’eventuale contumacia o tardiva costituzione assuma valore di non contestazione o alteri la ripartizione degli oneri probatori, ferme le eventuali preclusioni maturate per l’allegazione e la prova di fatti impeditivi, modificativi od estintivi della titolarità del diritto non rilevabili dagli atti (Sez. 2, n. 20721 del 13/08/2018, Rv. 650018 01; Sez. U, n. 2951 del 16/02/2016,(Rv. 638372 – 01).

La contestazione della titolarità attiva del rapporto controverso non è un’eccezione, ma una mera difesa, sicchè il convenuto non ha onere alcuno di provarne la fondatezza; è invece onere dell’attore, in base alla ripartizione fissata dall’art. 2697 c.c., dimostrare gli elementi costitutivi del diritto azionato, vale a dire l’esserne titolare.

Poichè nella fattispecie non si fa questione della legittimità e tempestività della produzione documentale dell’atto di cessione ma solo della tempestività della proposizione in primo grado della difesa circa il difetto di titolarità del diritto, l’intera linea argomentativa del controricorrente deve essere rigettata.

1.6. Il Fallimento controricorrente obietta tuttavia anche nel merito, eccependo che la disciplina della cessione dei crediti di impresa consente al factor di opporre la cessione al fallimento del cedente solo a condizione che egli abbia corrisposto in tutto o in parte il prezzo con pagamento avente data certa anteriore al fallimento.

La L. 21 febbraio 1991, n. 52, recante disciplina della cessione dei crediti di impresa, all’art. 5, in tema di efficacia della cessione nei confronti dei terzi, prevede che qualora il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il corrispettivo della cessione ed il pagamento abbia data certa, la cessione è opponibile a) agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace verso i terzi anteriormente alla data del pagamento; b) al creditore del cedente, che abbia pignorato il credito dopo la data del pagamento; c) al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, salvo quanto disposto dall’art. 7, comma 1. Il comma 2 cit. articolo fa salva per il cessionario la facoltà di rendere la cessione opponibile ai terzi nei modi previsti dal codice civile.

Il successivo art. 7, con riferimento al fallimento del cedente prevede che l’efficacia della cessione verso i terzi prevista dall’art. 5, comma 1, non sia opponibile al fallimento del cedente, se il curatore prova che il cessionario conosceva lo stato di insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento e sempre che il pagamento del cessionario al cedente sia stato eseguito nell’anno anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento e prima della scadenza del credito ceduto.

Secondo la giurisprudenza, al fallimento del cedente possono essere opposte soltanto le cessioni di credito che siano state notificate al debitore ceduto, o siano state da lui accettate, con atto avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento. La certezza della data può desumersi anche dall’avvenuto pagamento spontaneo, da parte del medesimo debitore, nelle mani del cessionario (Sez. 1, n. 16566 del 22/06/2018, Rv. 649537 – 01).

E’ pur vero, come osserva il Fallimento che la cessione dei crediti d’impresa, a norma della L. 21 febbraio 1991, n. 52, artt. 5 e 7 è opponibile al fallimento del cedente non già dal momento del perfezionamento dell’atto contrattuale ma dalla data del pagamento del corrispettivo della cessione da parte del cessionario, sempre che il pagamento abbia data certa, sia stato eseguito nell’anno anteriore al fallimento e prima della scadenza del credito ceduto e che il curatore, agendo L. Fall., ex art. 67, dimostri la conoscenza da parte del cessionario dello stato di insolvenza del cedente a quella data (Sez. 1, 08/07/2015, n. 14260 Sez.1 del 05/07/2013, n. 16828; Sez. 1, 23/06/2015, n. 12994).

E’ stato così affermato che nella prospettiva della L. n. 52 del 1991 il momento dal quale si fa discendere la sua opponibilità ai terzi non è il perfezionamento dell’atto contrattuale, bensì il “pagamento” del cessionario al cedente (fatto che rappresenta la “causa” della cessione, non già l’effetto di essa, come nella cessione-vendita del credito) e la revoca, coerentemente con questa impostazione, colpisce l’accordo in base al quale sarebbero ceduti i crediti e, per conseguenza, sono prive di effetti le cessioni di credito che ne sono state o ne potranno essere l’esecuzione. La norma speciale della L. n. 52 del 1991, art. 7 si inserisce nell’ambito del disposto della L. Fall., art. 67, comma 2, in relazione agli atti a titolo oneroso compiuti nel periodo sospetto annuale e a condizione che il curatore provi la scientia decoctionis e, come la seconda, colpisce le disposizioni patrimoniali compiute dall’imprenditore dichiarato fallito, che, sebbene non inique o squilibrate, vanno a turbare la consistenza della massa attiva, destinata, in sede concorsuale, a soddisfare le ragioni dei creditori del fallito.

1.7. Nella fattispecie, da un lato, l’atto di cessione è stato notificato al debitore ceduto, Comune di Concorezzo, come previsto dall’art. 6 dell’atto stesso, secondo le ordinarie regole civilistiche ex art. 1264 c.c., come previsto espressamente dall’art. 5, comma 2, sopra citato; dall’altro il Fallimento (OMISSIS) non deduce di aver esperito, tantomeno con successo, l’azione revocatoria nei confronti della cessionaria e neppure ne allega la sussistenza dei presupposti sopra indicati fra cui la scientia decoctionis in capo al cessionario.

1.8. Tuttavia occorre considerare la rilevanza dell’atto di cessione, tenendo presente l’avvenuta risoluzione del contratto di appalto e i suoi effetti sulle obbligazioni scaturenti dal rapporto risolto, su cui pure la Corte milanese ha diffusamente argomentato alle pagine 12 e 13 dell’impugnata sentenza, dapprima affermando, correttamente, la necessità di prescindere dalle riserve iscritte dall’appaltatore, poi apparentemente basandosi su di esse per la determinazione dell’obbligazione restitutoria per equivalente pecuniario gravante sul committente del contratto di appalto risolto, quanto alle opere effettivamente eseguite dall’appaltatore.

Questa Corte a tal proposito ha osservato che nella cessione del contratto, disciplinata dall’art. 1406 c.c., si verifica una sostituzione nella figura di una parte di un contratto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite: sostituzione che è totale, in quanto il cedente viene completamente estromesso dalla titolarità del rapporto, che, invece, viene conseguita dal cessionario, il quale sarà l’unico legittimato a ricevere la prestazione e ad avvalersi dei rimedi contrattuali, in quanto tenuto a sua volta a eseguire una prestazione a favore del contraente ceduto.

Nella cessione del credito, invece, disciplinata dagli artt. 1260 c.c. e ss., il trasferimento, anche se il credito nasce da contratto, ha per oggetto solo il credito in quanto tale, e la sostituzione riguarda unicamente la posizione del creditore; ne consegue che il cessionario del credito, non essendo anche parte del contratto costitutivo del credito stesso, non può avvalersi di poteri connessi a tale posizione di parte, e quindi essere legittimato a proporre l’azione di risoluzione del contratto.

Questa Corte ha così puntualizzato che mentre la cessione del contratto opera il trasferimento dal cedente al cessionario, con il consenso dell’altro contraente, dell’intera posizione contrattuale, con tutti i diritti e gli obblighi ad essa relativi, la cessione del credito ha un effetto più circoscritto, in quanto è limitata al solo diritto di credito derivato al cedente da un precedente contratto e produce, inoltre, rispetto a tale diritto, uno sdoppiamento fra la titolarità di esso, che resta all’originario creditore-cedente, e l’esercizio, che è trasferito al cessionario.

Dei diritti derivanti dal contratto, il cessionario acquista soltanto quelli rivolti alla realizzazione del credito ceduto, e cioè, le garanzie reali e personali, i vari accessori e le azioni dirette all’adempimento della prestazione. Non gli sono, invece, trasferite le azioni inerenti all’essenza del precedente contratto, fra cui quella di risoluzione per inadempimento, poichè esse afferiscono alla titolarità del negozio, che continua ad appartenere al cedente anche dopo la cessione del credito. In applicazione del principio è stata così esclusa la legittimazione del cessionario del diritto di credito risarcitorio derivante da precedente contratto di appalto ad esercitare l’azione di risoluzione per inadempimento di tale contratto, potendo egli esperire l’azione di adempimento del credito ceduto. (Sez. 3, n. 17727 del 06/07/2018, Rv. 649664 – 01).

2. L’accoglimento del motivo comporta la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, che sarà chiamata preliminarmente a verificare se e in relazione a quali crediti dell’appaltatore persistesse la titolarità soggettiva in capo all’impresa in bonis, nonostante l’avvenuta cessione, e conseguentemente sia stata trasferita alla procedura fallimentare.

Restano assorbiti i restanti motivi di ricorso.

2.1. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 5, il Comune ricorrente ha denunciato omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti.

La Corte di appello aveva giustificato il riconoscimento delle somme pretese dal Fallimento (OMISSIS) con riferimento alle riserve n. 3, 4, 6, 8, 9, esclusivamente sulla base del rinvio alla pagina 32 della relazione del consulente tecnico d’ufficio, fra l’altro aumentando la somma ivi indicata degli interessi compensativi in misura non determinata.

Tuttavia, dalla lettura della predetta pag.32 della relazione del Consulente tecnico non era dato evincere quali importi sarebbero stati sommati per pervenire al totale di Euro 92.405,76 (fra l’altro immotivamente maggiore di quello indicato dal C.t.u.) nè, tantomeno per quali ragioni, sia sotto il profilo dell’an debeatur, sia sotto il profilo del quantum sarebbero state accolte le domande relative alle riserve n. 3, 4, 6, 8 e 9.

2.2. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 3, il ricorrente ha denunciato violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 100 c.p.c., D.P.R. n. 633 del 1972, art. 21 e art. 2041 c.c.

Quanto alle riserve n. 4 e n. 9, rispettivamente per Euro 9.166,69 e Euro 9.915,48, la Corte di appello aveva fatto proprie le osservazioni del C.t.u. secondo cui erano dovute dal Comune al Fallimento le somme corrispondenti all’I.v.a. non esposta in fattura, in ragione della pretesa del Comune di applicazione della penale sugli importi del 1 e 2 certificato di pagamento del 1 SAL.

Secondo il ricorrente il riconoscimento al Fallimento di importi per imposta sul valore aggiunto non esposta in fattura non era sorretto da apprezzabile interesse ad agire e comunque configurava un arricchimento ingiustificato della procedura.

2.3. E’ del tutto evidente l’assorbimento delle censure predette e in particolare di quella, logicamente preliminare, inerente la mancanza o la mera apparenza della motivazione circa le singole pretese economiche dell’impresa fallita azionate dal Fallimento (OMISSIS), affidata al mero richiamo recettizio operato in sentenza di una precisa pagina della relazione peritale meramente apodittica e autoreferenziale e priva di esplicazioni motivazionali.

Occorre infatti che il Giudice del rinvio accerti alla luce del principio sopra ricordato nel p. 1.8. per quali crediti sia rimasta la titolarità attiva in capo all’impresa, tenendo presente la cessione dei crediti inerenti ai corrispettivi dell’appalto e l’avvenuta risoluzione del contratto per inadempimento.

P.Q.M.

LA CORTE

accoglie il ricorso, nei sensi di cui in motivazione, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Milano, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima civile, il 12 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2020

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