Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3032 del 10/02/2020

Cassazione civile sez. I, 10/02/2020, (ud. 12/12/2019, dep. 10/02/2020), n.3032

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. SCOTTI Umberto Luigi Cesare – rel. Consigliere –

Dott. PARISE Clotilde – Consigliere –

Dott. SCALIA Laura – Consigliere –

Dott. CARADONNA Lunella – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 15668/2015 proposto da:

Impresal s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in Roma, Via A. Mordini 14, presso lo

studio dell’avvocato Maria Ludovica Poltronieri e rappresentata e

difesa dall’avvocato Fabio Li Calsi in forza di procura speciale in

calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

Consorzio Area Sviluppo Industriale Provincia Agrigento, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in

Roma Via Cunfida 20 presso lo studio dell’avvocato Francesco Oliveti

e rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Trigona, in forza di

procura speciale su foglio separato materialmente congiunto al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 827/2014 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 20/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

12/12/2019 dal Consigliere Dott. UMBERTO LUIGI CESARE GIUSEPPE

SCOTTI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato il 12/9/2007 la Impresal s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con FACEP s.r.l., CEIF Coop. a r.l., SOGEME s.p.a. e A.G. s.r.l., ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Agrigento il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Agrigento chiedendone la condanna al pagamento in suo favore della somma di Euro 152.857,61, oltre accessori, in relazione all’illegittima applicazione di un ulteriore ribasso sul corrispettivo del 2 stralcio dei lavori relativi alla realizzazione di un centro integrato per servizi sociali reali e tecnologici di innovazione di impresa e opere connesse, nonchè della ulteriore somma di Euro 14.045,17 quale rata di saldo.

La Impresa ha assunto che il Comitato Direttivo del Consorzio ASI aveva affidato al raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito RTI) di cui era capogruppo mandataria il 1 stralcio di un progetto esecutivo relativo alla realizzazione del centro integrato per servizi sociali reali e tecnologici di innovazione di impresa ed opere connesse, da realizzarsi presso l’agglomerato industriale di (OMISSIS) di cui al contratto d’appalto 3/12/1993, previa aggiudicazione all’esito di gara di pubblico incanto esperita ai sensi del D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 29, comma 1, lett. b), e ribasso del 18,85% rispetto all’importo a base d’asta; che, come previsto dal bando di gara, con successiva Delib. 24 gennaio 1994, n. 6 del Consiglio Generale del Consorzio ASI era stato affidato a trattativa privata, in base al D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 9, comma 2, lett. e), anche il 3 stralcio dei lavori al medesimo RTI con contratto d’appalto del 31/12/1994 sospensivamente condizionato, alle stesse condizioni di ribasso del 1 stralcio (18,85% rispetto all’importo dei lavori a base d’asta); che tuttavia con atto integrativo del 30/12/1995, sottoscritto con riserva dalla Impresal, il Consorzio aveva modificato il prezzo dell’appalto, riducendolo, come deliberato in data 6/12/1994, nel presupposto dell’applicabilità della L.R. siciliana 29 aprile 1985, n. 11, art. 36, comma 2, lett. f) e comma 4 con ulteriore applicazione di un ribasso aggiuntivo del 10,33% rispetto al ribasso originario del 18,85%; che tale questione era stata sottoposta all’Autorità giudiziaria; che con successivo contratto di appalto stipulato in data 9/7/1996, sulla base della Deliberazione del Consiglio Generale del Consorzio n. 10 del 6.12.1995, era stata affidata l’esecuzione a trattativa privata anche del progetto di 2 stralcio alla Impresal, con l’applicazione del ribasso complessivo del 25,09% (18,85% per ribasso originario + 6,24% per ribasso aggiuntivo) e quindi per l’importo netto di Lire 3.323.864.700; che l’Impresal s.r.l., con precedente nota del 8/11/1995 aveva dichiarato espressamente di accettare il ribasso aggiuntivo del 5%, nel presupposto dell’applicabilità per l’affidamento in questione della L.R. n. 21 del 1985, art. 36, lett. f), nel silenzio del D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 9; che essa aveva richiesto l’applicazione del solo ribasso originario e non di quello aggiuntivo del 6,24%; che nelle more era intervenuta la sentenza n. 592 del 23/6/1998 del Tribunale di Agrigento, che aveva dichiarato l’inapplicabilità di un ribasso aggiuntivo quanto all’affidamento del lotto del 3 stralcio.

Si è costituito in giudizio il Consorzio ASI Agrigento, chiedendo il rigetto delle domande dell’attrice.

Il Tribunale di Agrigento con sentenza del 19/11/2009 ha respinto le domande della Impresal, condannandola alle spese, per i seguenti motivi: la controversia atteneva al secondo stralcio dei lavori, in relazione al quale nessuna sentenza era stata emessa; nel contratto stipulato tra le parti il 9/7/1996 vi era stata espressa accettazione, da parte della ditta esecutrice dei lavori, della clausola pattizia che subordinava il contratto alla previsione di ribasso d’asta complessivo del 25,09%; vi era inoltre nota aggiuntiva del 8/11/1995 con cui la ditta attrice aveva dichiarato espressamente di accettare ribasso aggiuntivo del 5%; di conseguenza era del tutto irrilevante ed inconferente stabilire l’esistenza o meno, ai sensi della legge all’epoca vigente, di un diritto ad ottenere un ribasso d’asta inferiore, poichè ciò che contava era la previsione pattizia che ha forza di legge tra le parti; soltanto in mancanza di espressa previsione pattizia – invece presente – sul punto relativo al ribasso d’asta applicabile, si sarebbe dovuto far ricorso alla disciplina legale all’epoca vigente; se Impresal avesse ritenuto sussistere l’esigenza di applicazione di un ribasso d’asta inferiore al 25,09% avrebbe dovuto astenersi dalla stipulazione del contratto d’appalto e non limitarsi a far inserire nel medesimo contratto riserve e deduzioni in ordine alla asserita sussistenza di un diritto al ribasso inferiore.

2. Avverso la predetta sentenza di primo grado ha proposto appello la Impresal, in nome proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese, a cui ha resistito l’appellato Consorzio ASI.

La Corte di appello di Palermo, con sentenza del 20/5/2014, ha respinto il gravame, con aggravio delle spese del grado e ha affermato che non poteva esercitare nessun effetto vincolante la sentenza n. 582 del 1998, che riguardava i lavori del 3 stralcio e un oggetto diverso; che non vi era dubbio circa la concorde volontà contrattuale in ordine all’applicazione del ribasso aggiuntivo, come si evinceva chiaramente dall’art. 17 del contratto di appalto; che nella nota dell’Impresal in data 8/11/1995 la società aveva dichiarato di accettare il ribasso aggiuntivo del 5% nel presupposto dell’applicabilità del citato art. 36, senza riserva di sorta, riserva espressa all’art. 17 del contratto di appalto, ma del tutto incompatibile con la chiara ed inequivocabile volontà contrattuale manifestata, in ordine alla previsione di un ribasso aggiuntivo; che il D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 9 si occupava esclusivamente di determinare i casi nei quali era possibile far ricorso, per l’affidamento dei lotti successivi di un progetto generale, alla trattativa privata, ma nulla stabilisce in ordine alle condizioni di prezzo alle quali il contratto può essere concluso, sicchè doveva ritenersi sempre sussistente la necessità dell’offerta, da parte dell’impresa, di un ribasso aggiuntivo non inferiore al 5%, secondo la previsione della L.R. n. 21 del 1985, art. 36 e, comunque, in forza dei principi generali di equità, economicità e buon andamento della P.A.; che, quanto alla domanda di pagamento della rata di saldo di Euro 14.045,17, non era provato che, a seguito dell’ultimazione dei lavori, fosse intervenuto il previsto collaudo definitivo e che lo stesso avesse comunque avuto esito positivo.

3. Avverso la predetta sentenza del 20/5/2014, non notificata, con atto notificato il 12/6/2015 ha proposto ricorso per cassazione la Impresal s.r.l., svolgendo tre motivi.

Con atto notificato il 22/7/2015 ha proposto controricorso e il Consorzio ASI di Agrigento, nel frattempo posto in liquidazione e assoggettato a gestione separata IRSAP – Istituto Regionale per lo Sviluppo delle Attività Produttive, chiedendo la dichiarazione di inammissibilità o il rigetto dell’avversaria impugnazione.

In data 25/7/2016 il difensore del controricorrente ha depositato rinuncia al mandato difensivo, comunicata al cliente.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione alla L.R. Sicilia n. 21 del 1985, art. 36, lett. f), e della L.R. Sicilia n. 10 del 1993, art. 40 nonchè omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti.

1.1. La ricorrente osserva che la Corte di appello aveva errato nel ritenere necessaria, con riferimento ai lavori oggetto del 2 stralcio, l’offerta da parte dell’impresa di un ribasso aggiuntivo non inferiore al 5%, secondo la della L.R. Sicilia n. 21 del 1985, art. 36, lett. f), perchè tale norma, che regolava le condizioni per l’affidamento a trattativa privata di lotti successivi a quello inizialmente aggiudicato, all’epoca dell’affidamento dei lavori, il 9/7/1996, non era più in vigore, in quanto sostituita dal disposto del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 9, comma 2, lett. e) emanato in attuazione di apposita direttiva comunitaria, e di immediata applicazione anche nella Regione Sicilia, ai sensi della della L.R. n. 10 del 1993, art. 40.

La Corte territoriale aveva ritenuto che il predetto art. 9 si occupasse esclusivamente di determinare i casi nei quali era possibile ricorrere alla trattativa provata per l’affidamento di lotti successivi di un progetto generale, senza però stabilire alcunchè quanto al prezzo, che rimaneva regolato dall’art. 36 predetto; non aveva però considerato le modifiche apportate alla L.R. n. 21 del 1985, dall’art. 40 sopra citato, che aveva del tutto eliminato la necessità del ribasso aggiuntivo.

1.2. E’ pur vero che il ricorrente mescola all’interno dello stesso motivo sia la doglianza di “violazione o falsa applicazione di norme di diritto”, sia quella di “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.

Un ampio indirizzo della giurisprudenza di questa Corte, in tema di motivi promiscui, non ritiene consentito proporre cumulativamente due mezzi di impugnazione eterogenei (violazione di legge e vizio motivazionale), in contrasto con la tassatività dei motivi di ricorso e riversando impropriamente con tale tecnica espositiva sul giudice di legittimità il compito di isolare le singole censure (ex plurimis, Sez.3, 23/6/2017 n. 15651; Sez.6, 4/12/2014 n. 25722; Sez. 2, 31/1/2013 n. 2299; Sez.3, 29/5/2012 n. 8551; Sez.1, 23/9/2011 n. 19443; Sez.5, 29/2/2008 n. 5471).

Appare infatti inammissibile la mescolanza e la sovrapposizione di mezzi d’impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, non essendo consentita la prospettazione di una medesima questione sotto profili incompatibili, quali quello della violazione di norme di diritto, che suppone accertati gli elementi del fatto in relazione al quale si deve decidere della violazione o falsa applicazione della norma, e del vizio di motivazione, che quegli elementi di fatto intende precisamente rimettere in discussione; o quale l’omessa motivazione, che richiede l’assenza di motivazione su un punto decisivo della causa rilevabile d’ufficio, e l’insufficienza della motivazione, che richiede la puntuale e analitica indicazione della sede processuale nella quale il giudice d’appello sarebbe stato sollecitato a pronunciarsi, e la contraddittorietà della motivazione, che richiede la precisa identificazione delle affermazioni, contenute nella sentenza impugnata, che si porrebbero in contraddizione tra loro. Infatti, l’esposizione diretta e cumulativa delle questioni concernenti l’apprezzamento delle risultanze acquisite al processo e il merito della causa mira a rimettere al giudice di legittimità il compito di isolare le singole censure teoricamente proponibili, onde ricondurle ad uno dei mezzi d’impugnazione enunciati dall’art. 360 c.p.c., per poi ricercare quale o quali disposizioni sarebbero utilizzabili allo scopo, così attribuendo, inammissibilmente, al giudice di legittimità il compito di dare forma e contenuto giuridici alle lagnanze del ricorrente, al fine di decidere successivamente su di esse (Sez. 1, Sent. n. 19443 del 23/09/2011, Rv. 619790 – 01).

Tuttavia nella giurisprudenza di questa Corte si è anche ritenuto che l’inammissibilità in linea di principio della mescolanza e della sovrapposizione di mezzi d’impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, può essere superata se la formulazione del motivo permette di cogliere con chiarezza le doglianze prospettate, di fatto scindibili, onde consentirne l’esame separato, esattamente negli stessi termini in cui lo si sarebbe potuto fare se esse fossero state articolate in motivi diversi, singolarmente numerati (Sez.6, 09/08/2017 n. 19893; Sez.un. 6/5/2015, n. 9100).

In particolare, le Sezioni Unite con la sentenza n. 17931 del 24/7/2013 hanno ritenuto che, ove tale scindibilità sia possibile, debba ritenersi ammissibile la formulazione di unico articolato motivo, nell’ambito del quale le censure siano tenute distinte, alla luce dei principi fondamentali dell’ordinamento processuale, segnatamente a quello, tradizionale e millenario, iura novit curia, ed a quello, di derivazione sovranazionale, della c.d. “effettività” della tutela giurisdizionale, da ritenersi insito nel diritto al “giusto processo” di cui all’art. 111 Cost., elaborato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ed inteso quale esigenza che alla domanda di giustizia dei consociati debba, per quanto possibile e segnatamente nell’attività di interpretazione delle norme processuali, corrispondere una effettiva ed esauriente risposta da parte degli organi statuali preposti all’esercizio della funzione giurisdizionale, senza eccessivi formalismi.

Nel caso di specie la ricorrente formula nella sostanza semplicemente una deduzione di violazione della legge regionale.

1.3. La censura di per sè non è sufficiente all’accoglimento del ricorso perchè la sentenza impugnata è sorretta da una ulteriore ratio decidendi, diversa da quella inerente la correttezza delle argomentazioni legate alla vigenza e all’interpretazione della L.R. n. 21 del 1985, art. 36 che è basata sull’accettazione contrattuale da parte dell’impresa capogruppo e mandataria del RTI delle condizioni in punto corrispettivo di appalto pretese dall’Amministrazione e inclusive del ribasso ulteriore rispetto alla base d’asta.

1.4. Secondo la Corte, nè il ricorrente, nè la sentenza impugnata hanno provveduto a una corretta e completa ricognizione normativa.

Il D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 9 recante attuazione della direttiva 89/440/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (ora abrogato dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 256 con decorrenza 1/7/2006), ha previsto una serie di ipotesi in cui è possibile l’affidamento di appalti di lavori pubblici a trattativa privata, con o senza previa pubblicazione di un bando di gara.

In particolare, il comma 2, contemplava la possibilità di affidare gli appalti di lavori pubblici di cui all’art. 1, comma 1 (lavori pubblici per importo pari o superiore a 5 milioni di ECU, IVA esclusa, da parte di una amministrazione aggiudicatrice), a trattativa privata, senza pubblicazione preliminare di un bando di gara, tra l’altro, nel caso (contemplato dalla lettera e)) di nuovi lavori consistenti nella ripetizione di opere similari affidate all’impresa titolare di un primo appalto della medesima amministrazione aggiudicatrice, purchè tali lavori fossero conformi a un progetto di base oggetto di un primo appalto, attribuito secondo le procedure dei pubblici incanti, della licitazione privata o dell’appalto-concorso. In tal caso, il ricorso alla trattativa privata era consentito nel triennio successivo all’aggiudicazione dell’appalto iniziale e doveva essere previsto nel bando di gara relativo al primo appalto.

Come osserva la ricorrente, la L.R. siciliana 12 gennaio 1993, n. 10, art. 40 ha effettivamente sostituito della previgente L.R. n. 21 del 1985, l’art. 36 in tema di ricorso alla trattativa privata, disponendo al comma 1, che “Qualunque sia l’importo e l’oggetto del contratto, il ricorso alla trattativa privata, con o senza gara, per gli enti di cui all’art. 1 della presente legge, viene stabilito dall’organo competente secondo i rispettivi ordinamenti, ed è consentito nei casi indicati nel D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 9 con le eccezioni e modifiche di cui al presente articolo.”.

Tuttavia il comma 2, seconda parte, dello stesso articolo escludeva l’affidamento a trattativa privata per i nuovi lavori di cui al D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, art. 9, comma 2, lett. e).

Pare quindi che la legislazione regionale siciliana abbia semplicemente voluto negare la possibilità di affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata per nuovi lotti prevista invece in linea generale dalla legislazione nazionale.

Vi sarebbe da dire, tuttavia, che il decreto n. 406 del 1991 era stato introdotto per recepire le indicazioni di matrice comunitaria provenienti dalla Direttiva del Consiglio 89/440/CEE del 18/7/1989, volta a modificare la precedente direttiva 71/305/CEE in tema di procedure di aggiudicazione di pubblici appalti, modificandone l’art. 5 in tema di casi di ammissibilità del ricorso a procedure negoziate, con l’introduzione di disposizioni conformi a quelle del predetto D.Lgs. n. 406 del 1991.

Potrebbe quindi dubitarsi del contrasto fra la legislazione regionale del 1993 e la legislazione nazionale e la direttiva comunitaria che aveva inteso attuare, in violazione dell’art. 117 Cost., comma 1, secondo cui la potestà legislativa è esercitata dalle Regioni nel rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario.

Tuttavia tale problematica è resa ininfluente nel caso concreto dal fatto che la norma transitoria prevista dalla L.R. n. 10 del 1993, art. 77, comma 7, prevedeva che le disposizioni di cui alla L.R. 29 aprile 1985, n. 21, art. 36, comma 2, come sostituito dall’art. 40 cit. legge, non si applicassero ai lavori già appaltati o concessi per i quali il bando di gara fosse stato già pubblicato alla data di sua pubblicazione.

Il divieto non operava quindi per l’affidamento di lavori aggiuntivi rispetto ai lavori già appaltati o concessi per i quali il bando di gara attribuiva al vincitore la ragionevole aspettativa di ottenere a trattativa privata gli stralci successivi.

La questione è comunque irrilevante ai fini del giudizio a quo, perchè nessuna norma vigente imponeva il ribasso aggiuntivo.

Questo non era previsto dal D.Lgs. n.406 del 1991, silente al proposito; nè dalla L.R. n. 21 del 1985, art. 36 come modificato dalla L.R. n. 10 del 1993, art. 40 (che anzi addirittura non considerava ammissibile il ricorso alla trattativa privata); nè infine dall’art. 36 nel testo previgente, perchè era stato comunque abrogato dalla legge successiva del 1993, nè poteva sopravvivere per il solo fatto che il divieto di trattativa privata nei casi di affidamento di lotti ulteriori, introdotto dalla L.R. del 1993, non fosse applicabile ratione temporis ai rapporti di appalto scaturenti da bandi di gara pubblicati prima dell’entrata in vigore della legge.

Diversamente opinando, e cioè anche ipotizzando una sopravvivenza limitata dell’art. 36 previgente in regime transitorio, la tesi della ricorrente sarebbe comunque infondata poichè il ribasso sarebbe stato comunque obbligatorio.

Se però nessuna norma imponeva il ribasso, nessuna norma lo vietava, ove concordato tra le parti nell’ambito di una procedura negoziata: di conseguenza, pur a fronte di una errata e incompleta ricostruzione normativa, la Corte palermitana non è incorsa in alcuna violazione di legge rilevante agli effetti della decisione.

2. Con il secondo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la ricorrente denuncia omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti, nonchè violazione o falsa applicazione di legge in relazione alla L.R. Sicilia n. 21 del 1985, art. 36, lett. f) e L.R. Sicilia n. 10 del 1993, art. 40.

2.1. Secondo la ricorrente era erronea la decisione laddove aveva ritenuto che non potesse esserci dubbio sulla concorde volontà contrattuale di applicazione del ribasso aggiuntivo alla luce del contenuto dell’art. 17 del contratto d’appalto che conteneva l’accettazione della impresa capogruppo anche del ribasso aggiuntivo del 6,24%.

Non era stata infatti considerata la riserva sull’elemento normativo al proposito espressa dall’impresa di far valere nelle opportune sede l’inapplicabilità circa il ribasso aggiuntivo della L.R. n. 21 del 1985, art. 36, lett. f), e della L. n. 1 del 1978, art. 12 per assoluta incompatibilità con il D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 9.

L’affermazione, contenuta in sentenza, secondo cui l’impresa con la nota dell’8/11/1995 aveva dichiarato di accettare il ribasso aggiuntivo senza alcuna riserva era errata perchè l’impresa aveva formulato la dichiarazione solo sul presupposto dell’applicabilità all’affidamento in questione del nuovo testo dell’art. 36 proveniente dalle modifiche apportate dalla L.R. n. 10 del 1993, art. 40.

La stessa Delib. Consorzio ASI 6 dicembre 1995 richiamava espressamente il predetto art. 36 nel senso univoco di subordinare l’applicazione del ribasso aggiuntivo del 6,24% all’applicabilità della norma, invece in realtà già caducata.

2.2. Anche in questo caso il motivo mescola mezzi di ricorso eterogenei e tuttavia le censure proposte appaiono scindibili e suscettibili di distinto esame.

Quanto alla censura di omesso esame di fatto decisivo, la doglianza è palesemente infondata poichè la Corte di appello ha espressamente considerato la riserva espressa dall’impresa capogruppo all’art. 17 del contratto di appalto (sentenza impugnata, pag. 5), sia pur affermando erroneamente ut sopra la persistente cogenza del testo abrogato della L.R. n. 21 del 1985, art. 36.

2.3. Quanto alla censura di violazione di legge, la ricorrente sottolinea di aver accettato la clausola del ribasso aggiuntivo dichiarando all’art. 17 del contratto “ampia riserva di far valere nelle competenti sedi amministrative e giurisdizionali l’inapplicabilità in ordine al ribasso aggiuntivo come sopra determinato della L.R. n. 21 del 1985, art. 36, lett. f) e della L. 3 gennaio 1978, n. 1, art. 12 per assoluta incompatibilità con il D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 9”.

Tale riserva, concretamente esercitata, è peraltro del tutto ininfluente al fine privare di validità ed efficace il consenso manifestato dalla capogruppo mandataria del RTI alla stipulazione del contratto di appalto a prezzo ulteriormente ribassato, per quanto osservato in precedenza nel p. 1.

Il ribasso aggiuntivo, se pur non imposto dalla legislazione regionale, nella formulazione originaria del 1985, effettivamente abrogata, e comunque non previsto dalla legislazione nazionale di cui al D.Lgs. n. 406 del 1991, non era affatto vietato se scaturente dall’incontro di volontà fra l’Amministrazione, che lo aveva preteso nell’ambito della trattativa privata sfociata nell’assegnazione dei lavori del 2 stralcio, e il RTI, che lo aveva accettato, anche se con la predetta riserva, pur potendo rifiutare: tale punto è stato correttamente evidenziato già dal Giudice di primo grado, laddove ha osservato che se Impresal avesse ritenuto sussistere l’esigenza di applicazione di un ribasso d’asta inferiore al 25,09% avrebbe dovuto astenersi dalla stipulazione del contratto d’appalto e non limitarsi a far inserire nel medesimo contratto riserve e deduzioni in ordine alla asserita sussistenza di un diritto al ribasso inferiore.

Il punto essenziale è proprio questo: non sussisteva alcun diritto al ribasso inferiore, che invece non era semplicemente obbligatorio.

Come sostenuto dalla Corte territoriale, la previsione espressa di una clausola nel contratto di appalto oggetto della presente controversia (Le. l’art. 17) ha forza di legge tra le parti (ex art. 1372 c.c.) e tanto basta a rendere irrilevante la questione relativa alla disciplina vigente ratione temporis. Ogni questione circa l’applicabilità del ribasso (e, in specie, del ribasso aggiuntivo pari al 6,24%) appare completamente assorbita dalla manifestazione esplicita, chiara e concordante della comune volontà contrattuale di applicare il ribasso d’asta globale del 25,09%, nelle due componenti specifiche del ribasso originario (pari al 18,85%) e di quello aggiuntivo (6,24%).

La riserva espressa dalla ricorrente nella parte finale del medesimo art. 17 del contratto d’appalto non ha pertanto alcun valore giuridico.

2.4. Del pari ininfluente appare il richiamo anche alla nota dell’8/11/1995 inviata da Impresal s.r.l. in risposta alla richiesta del Consorzio del 28/10/1995 con cui, nella fase di trattativa anteriore alla stipulazione del contratto relativo al 2 stralcio, la capogruppo mandataria del RTI dichiarò di accettare il ribasso aggiuntivo (peraltro nella misura del 5%) nel presupposto dell’applicabilità della L.R. n. 21 del 1985, art. 36; da un lato, tale dichiarazione è superata dalla successiva stipulazione del contratto, dall’altro, anche in questo caso, la ricorrente aveva invocato una normativa che non comportava alcun diritto da parte sua ad addivenire alla stipulazione al prezzo pattuito nel contratto originario, senza ribassi aggiuntivi.

Per la stessa ragione paiono di prive rilevanza tutte le ulteriori argomentazioni svolte dalla ricorrente circa i vari atti del procedimento con cui l’Amministrazione aveva mostrato di riferirsi alla L.R. n. 10 del 1993, perchè anch’esse confondono l’assenza di necessità del ribasso aggiuntivo con il diritto alla sua esclusione.

3. Con il terzo motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 324 c.p.c. e art. 2909 c.c. nonchè omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti.

3.1. La ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia disatteso le statuizioni della sentenza n. 592 del 1998 del Tribunale di Agrigento, passata in giudicato, intervenuta tra le stesse parti e con riferimento agli stessi petitum e causa petendi, secondo la quale il D.P.R. n. 406 del 1991, art. 9 aveva disciplinato ex novo completamente l’istituto della trattativa privata, superando le normative regionali con esso incompatibili.

3.2. La censura è infondata.

Non vi è stato omesso esame, poichè la questione è stata espressamente esaminata a pagina 4 terzo paragrafo dei “Motivi della decisione”.

Non vi è stata violazione di legge, poichè, pacificamente, la precedente controversia concerneva l’assegnazione dei lavori del 3 tralcio e pertanto aveva un oggetto diverso, sia quanto al petitum, ossia al bene della vita disputato e alle statuizioni concretamente invocate a tale riguardo, sia quanto alla causa petendi, ossia al titolo giuridico e alle ragioni della pretesa.

La giurisprudenza di questa Corte ravvisa l’effetto preclusivo del giudicato esterno allorchè tra il giudizio in corso e quello definito con sentenza inoppugnabile sussista una piena identità di causa petendi e di petitum, il che non può verificarsi qualora siano azionati in giudizio due crediti diversi, sebbene relativi ad uno stesso rapporto che si protrae nel tempo, per la cui concreta realizzazione sono necessari due distinti titoli esecutivi (Sez.2, n. 14593 del 30/7/2004).

Infatti il giudicato sostanziale (art. 2909 c.c.) che, quale riflesso di quello formale (art. 324 c.p.c.), fa stato ad ogni effetto tra le parti per l’accertamento di merito, positivo o negativo, del diritto controverso, si forma su tutto ciò che ha costituito oggetto della decisione, compresi gli accertamenti di fatto che rappresentano le premesse necessarie ed il fondamento logico e giuridico della pronuncia, con effetto preclusivo dell’esame delle stesse circostanze in un successivo giudizio, che abbia gli identici elementi costitutivi della relativa azione e cioè i soggetti, la causa petendi ed il petitum (Sez.2, 21/02/2019, n. 5138).

La precedente pronuncia costituiva un mero precedente giudiziario non vincolante, non diversamente dal parere dell’Ufficio Legislativo e Legale della Regione Sicilia, che però, secondo la stessa deduzione del ricorrente, parrebbe aver fondato la propria conclusione sul fatto che la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 406 del 1991, art. 9 fosse vincolante anche nella Regione Sicilia.

4. Con il quarto motivo di ricorso, proposto ex art. 360 c.p.c., n. 3, la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione di legge in relazione alla L. n. 109 del 1994, art. 28.

4.1. La ricorrente lamenta che la Corte palermitana abbia respinto la sua richiesta di pagamento della rata di saldo non essendo intervenuto, e con esito positivo, il necessario collaudo mentre la norma dell’art. 28 imponeva l’effettuazione del collaudo entro sei mesi dall’ultimazione dei lavori.

Inoltre il Consorzio non aveva mai contestato alcunchè in proposito con gli effetti di cui all’art. 115 c.p.c. e comunque della circostanza vi era prova nello stesso certificato di collaudo del 30/9/2010 prodotto in quanto di formazione successiva alla citazione in appello.

4.2. La ricorrente contesta il rigetto, da parte della Corte territoriale, della richiesta di pagamento della rata di saldo pari a Euro 14.045,17 oltre Iva, ravvisando violazione della legge quadro in materia di lavori pubblici n. 109 del 1994, in vigore, ratione temporis, all’epoca dell’esecuzione dei lavori.

L’art. 28, comma 1, prevedeva che “Il regolamento definisce le norme concernenti il termine entro il quale deve essere effettuato il collaudo finale, che comunque deve avere luogo non oltre sei mesi dall’ultimazione dei lavori”.

Dunque, secondo la ricorrente, decorso inutilmente il termine di sei mesi, anche in assenza di collaudo, doveva essere corrisposta la rata.

L’Impresal rileva inoltre che il resistente, nei precedenti gradi di giudizio, non aveva mai contestato tale domanda di pagamento e che pertanto i fatti non contestati sono provati ex art. 115 c.p.c. Il Consorzio, nel controricorso, contesta tale deduzione ma soprattutto eccepisce la tardiva allegazione della prova del collaudo, con certificato del 30/9/2010, prodotto per la prima volta in questo grado di legittimità.

4.3. L’eccezione relativa alla produzione del documento è fondata e pertanto anche il quarto motivo è inammissibile.

Il certificato, come ben rileva il Consorzio, poteva essere utilmente prodotto all’udienza di precisazione delle conclusioni in appello, tenutasi in data 11/10/2013.

La produzione di un documento – nella specie, la rinuncia agli effetti della sentenza appellata – dal quale risulti la sopraggiunta carenza d’interesse all’impugnazione è inammissibile in sede di legittimità, allorquando lo stesso avrebbe potuto essere prodotto nella fase di merito, perchè anteriore alla sua conclusione (Sez. 1, 21596 del 20/9/2013).

Si tratta pertanto di un’allegazione inammissibile ex art. 372 c.p.c., non risultando nemmeno volta a far valere la nullità della sentenza impugnata e l’ammissibilità del ricorso e del controricorso (uniche due ipotesi in presenza delle quali il codice di rito consente la produzione di atti e documenti non prodotti nei precedenti gradi del processo). Nel giudizio di legittimità, secondo quanto disposto dall’art. 372 c.p.c., non è ammesso il deposito di atti e documenti che non siano stati prodotti nei precedenti gradi del processo, salvo che non riguardino l’ammissibilità del ricorso e del controricorso ovvero concernano nullità inficianti direttamente la decisione impugnata, nel qual caso essi vanno prodotti entro il termine stabilito dall’art. 369 c.p.c., rimanendo inammissibile la loro produzione in allegato alla memoria difensiva di cui all’art. 378 c.p.c. (Sez.1, 12/11/2018, n. 28999).

4.4. La ricorrente critica la decisione impugnata per aver fatto scaturire il rigetto della domanda dal mancato esperimento del collaudo, senza considerare che il termine semestrale dall’ultimazione dei lavori era decorso inutilmente, senza neppure indicare quando il termine sarebbe scaduto, quando i lavori erano stati ultimati e da quali elementi probatori, acquisiti e rintracciabili in atti, tali circostanze risulterebbero.

Tanto basta a inficiare di genericità la censura.

4.5. Per altro verso, è pur vero, che secondo la giurisprudenza di questa Corte, le domande relative all’esecuzione dell’appalto possono essere proposte anche in difetto di approvazione del collaudo, ove la pubblica amministrazione abbia fatto decorrere per il compimento del collaudo stesso un tempo così lungo da rendere l’inerzia sostanzialmente equivalente a un rifiuto, non potendo la medesima – tenuta a eseguire il contratto nel rispetto delle regole generali dettate dagli art. 1374 e 1375 c.c. – ritardare sine die le sue determinazione in ordine al collaudo, paralizzando i diritti dell’altro contraente. Deriva da quanto precede, pertanto, che l’unico elemento di fatto rilevante, ai fini della maturazione del diritto dell’appaltatore è quello della ultimazione dei lavori (Sez.1, 28/01/2015, n. 1613).

Tuttavia, nel caso concreto, anche a prescindere dal dirimente rilievo di cui sopra, circa il fatto che non viene indicato quando e come i lavori sarebbero stati ultimati, la ricorrente non spende neppure parola, a parte l’argomento della avversaria non contestazione, per dimostrare la fondatezza della domanda di pagamento azionata.

4.5. Quanto alla pretesa avversaria non contestazione, tale da espungere il fatto dall’ambito del controverso e da escludere il bisogno di prova ex art. 115 c.p.c., in virtù del principio di autosufficienza, il ricorso per cassazione con cui si deduca l’erronea applicazione del principio di non contestazione non può prescindere dalla trascrizione degli atti processuali che ne integrerebbero i presupposti, perchè l’onere di specifica contestazione, a opera della parte costituita, presuppone, a monte, un’allegazione altrettanto puntuale a carico della parte onerata della prova (Sez.3, 05/03/2019, n. 6303).

E ciò tanto nel caso in cui il ricorrente lamenti l’erronea qualificazione da parte del giudice del merito di un fatto come non contestato, sia perchè effettivamente e specificamente contestato da parte sua, sia perchè non allegato in modo specifico dalla controparte, quanto nel caso, che ricorre nella presente fattispecie, in cui il ricorrente lamenti la mancata qualificazione del fatto come non contestato da parte del Giudice del merito, benchè fosse stato specificamente allegato e la controparte non lo avesse specificamente contestato.

Inoltre la non contestazione deve essere rapportata a fatti storici precisi oggetto di allegazione nel processo e non può essere riferita genericamente a una domanda giudiziale, per altro contestata ex adverso.

La ricorrente non indica neppure quali sarebbero i fatti precisi allegati con l’atto introduttivo, non contestati o contestati solo genericamente dalla controparte, che potrebbero essere posti a base della decisione in quanto esonerati dalla prova.

5. Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo.

PQM

LA CORTE

rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore del controricorrente, liquidate nella somma di Euro 5.600,00 per compensi, Euro 200,00 per esposti, 15% rimborso spese generali, oltre accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis ove dovuto.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima civile, il 12 dicembre 2019.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2020

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