Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30270 del 22/11/2018

Cassazione civile sez. lav., 22/11/2018, (ud. 25/09/2018, dep. 22/11/2018), n.30270

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – rel. Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16527/2017 proposto da:

AGENZIA DI TUTELA DELLA SALUTE (ATS) DI (OMISSIS), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA TIZIANO, 108, presso lo studio

dell’avvocato GIORGIO ALLOCCA, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato MAURO CASARINI;

– ricorrente –

contro

C.D., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO

GRAMSCI, 24, presso lo studio dell’avvocato MARIA STEFANIA MASINI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato STEFANO NESPOR;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1038/2017 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 05/06/2017; R.G.N. 82/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

25/09/2018 dal Consigliere Dott. DANIELA BLASUTTO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FRESA Mario, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato Allocca Giorgio.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di appello di Milano, pronunciando sull’impugnazione proposta da C.D. nei confronti dell’Agenzia di Tutela della Salute di (OMISSIS), in riforma della sentenza del Giudice del lavoro del Tribunale di Pavia, ha dichiarato, ai sensi dell’art. 353 c.p.c., comma 1, la giurisdizione del giudice ordinario rimettendo le parti davanti al primo giudice, con riassunzione nei termini di legge, e ha dichiarato interamente compensate le spese di lite del giudizio di primo grado, con condanna dell’Agenzia al pagamento delle spese del grado di appello.

2. Il ricorso proposto dalla C. ha ad oggetto una procedura di selezione di personale L. n. 56 del 1987, ex art. 16, avviato dal Centro per l’impiego di Pavia per un posto di coadiutore amministrativo a tempo indeterminato (cat. B) da assegnare al Dipartimento di prevenzione veterinario della predetta Agenzia.

A seguito della selezione, la Commissione esaminatrice, fra i candidati presentatisi, aveva ritenuto idonea solo la ricorrente. Invece, la A.T.S., con Decreto 12 luglio 2016, n. 137, aveva annullato in autotutela gli atti endoprocedimentali costituiti dai verbali della Commissione, motivando che le prove di idoneità cui i candidati erano stati sottoposti non erano coerenti con la preparazione richiesta per il posto di lavoro da occupare.

La C. aveva dunque impugnato tale determinazione, chiedendo l’annullamento o la disapplicazione del decreto n. 137 del 12 luglio 2016 e la costituzione del rapporto di lavoro tra essa ricorrente e la A.T.S. di (OMISSIS) a decorrere dal 18 maggio 2016.

Nell’ambito della controversia insorta era stata emessa pronuncia di difetto di giurisdizione, rilevato d’ufficio dal Giudice di primo grado, il quale aveva argomentato che, pur essendo la selezione in questione priva del carattere concorsuale, l’Amministrazione aveva il potere di annullare in via di autotutela gli atti del relativo procedimento, la cui legittimità deve essere valutata dal giudice amministrativo.

3. La Corte di appello non ha condiviso la valutazione del primo giudice e ha ravvisato nella fattispecie la giurisdizione del giudice ordinario. Richiamati la L. n. 56 del 1987, art. 16 (riguardante le selezioni effettuate tra gli iscritti nelle liste di collocamento e in quelle di mobilità), del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 (riguardane l’assunzione mediante procedure selettive degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo), dello stesso D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63 (relativo al riparto di giurisdizione in materia di controversie relative al pubblico impiego contrattualizzato), nonchè la L.R. Lombardia n. 22 del 2006, art. 5, ha osservato che la selezione oggetto di causa è una procedura di assunzione che non ha carattere di concorso pubblico, in quanto la graduatoria è determinata secondo criteri prefissati (in particolare, secondo i criteri di cui alla Delib. Giunta Regione Lombardia n. 4890 del 2007, emessa ai sensi del D.P.R. n. 442 del 2000, che demanda alle Regioni di disciplinare il collocamento, e della L.R. n. 22 del 2006, art. 5, legge sul mercato del lavoro in Lombardia).

3.1. La Corte territoriale ha osservato che tali criteri erano stati applicati dal Centro per l’impiego, che aveva inviato all’Agenzia appellata la graduatoria già compilata, chiedendo di seguirne strettamente il relativo ordine; che nell’avviso di avviamento a selezione era fatto esplicito riferimento alla graduatoria pervenuta dal Centro per l’impiego e alla competenza della Commissione, limitata all’accertamento della idoneità del candidato che si fosse presentato regolarmente alla selezione, secondo l’ordine della graduatoria; che, secondo la Delib. Giunta Regionale n. 4800 del 2007, le prove di idoneità devono avere esclusivamente ad oggetto il possesso delle capacità per svolgere le mansioni proprie della qualifica, senza comportare una valutazione comparativa con gli altri lavoratori avviati; che dall’insieme delle norme e delle disposizioni che regolano la materia e tenuto conto della distinzione operata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, essendo riservata alla giurisdizione amministrativa la materia dei concorsi pubblici, ossia il sistema di reclutamento basato su prove di concorso (termine che va interpretato in senso restrittivo identificandosi esclusivamente nelle procedure caratterizzate dall’emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale della graduatoria di merito, la cui approvazione, individuando i vincitori, rappresenta l’atto terminale dei procedimento preordinato la selezione dei soggetti idonei).

3.2. Ha osservato che i requisiti concorsuali non si rinvengono nella selezione oggetto di causa, poichè la graduatoria è precedente all’avviamento ed è prestabilita in base a disposizioni di legge e regolamentari; che è espressamente esclusa una valutazione comparativa fra i candidati, i quali, qualora idonei, sono avviati secondo l’ordine di graduatoria; che non è prevista neppure una domanda specifica dell’interessato, da ritenersi implicitamente proposta con l’iscrizione nelle liste; che tali caratteri depongono in modo chiaro per la insussistenza di discrezionalità amministrativa nella selezione e quindi per la giurisdizione del giudice ordinario, restando impregiudicato l’esame delle questioni attinenti al merito, ovvero la legittimità o meno della mancata approvazione dei verbali della Commissione di cui al Decreto ATS n. 137 del 2016, esame demandato al Tribunale nel prosieguo del giudizio.

4. Per la cassazione di tale sentenza l’Agenzia di Tutela della Salute (ATS) di (OMISSIS) propone ricorso affidato ad un motivo. Resiste con controricorso la C..

5. Con provvedimento del 20 marzo 2018 il Primo Presidente della Corte, visto l’art. 374 c.p.c., comma 1, ha assegnato la causa a questa Sezione Semplice.

6. L’Agenzia di Tutela della Salute (A.T.S.) di (OMISSIS) ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. L’Agenzia di Tutela della Salute (ATS) di (OMISSIS) denuncia violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2 e art. 63, comma 1; D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7, comma 1; art. 409 c.p.c., comma 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., commi 1 e 3, in ordine alla dichiarata giurisdizione del giudice ordinario.

Premette che il Centro per l’impiego di (OMISSIS), su richiesta dell’Agenzia del 4/4/2016, aveva trasmesso alla stessa l’elenco dei n. 64 lavoratori utilmente inseriti nella graduatoria valida riferita all’avviamento stesso e che l’A.T.S. aveva convocato gli avviati alla selezione per effettuare le prove di idoneità; che i lavori della Commissione interna di accertamento dell’idoneità si erano conclusi con il riconoscimento di un solo idoneo fra i n. 47 soggetti presentatisi alla selezione e precisamente della C.; che però la Direzione Generale dell’A.T.S., cui erano stati trasmessi i verbali della Commissione interna per il prosieguo del procedimento amministrativo, aveva ritenuto che le domande formulate dalla medesima Commissione nell’esercizio dell’attività valutativa di competenza non rispettassero, per quanto atteneva all’idoneità, le indicazioni contenute nella richiesta di avviamento a selezione e quindi aveva adottato il Decreto 12 luglio 2016, n. 137, con cui, ai sensi della L. n. 241 del 1990, artt. 21 octies e nonies, erano stati annullati in autotutela, in quanto viziati, i predetti verbali. Deduce che il solo verbale della Commissione esaminatrice che indica l’idoneità del candidato non determina di per sè l’automatico insorgere di un contratto di lavoro con la Pubblica Amministrazione, nè un diritto soggettivo in capo al candidato ad essere assunto, e che nel caso di specie il vizio commesso dalla Commissione aveva inciso sul giudizio di idoneità dei candidati partecipanti alla selezione.

Assume che si è in presenza di una fase di carattere amministrativo riguardante le procedure di assunzione presso la Pubblica Amministrazione, dove è presente l’esercizio discrezionale del potere amministrativo della scelta del soggetto, antecedente alla costituzione del rapporto di lavoro.

2. Il ricorso – che ha ad oggetto esclusivamente la questione della giurisdizione – è infondato.

3. La domanda attiene al mancato perfezionamento della procedura di cui alla L. n. 56 del 1987, che costituisce una delle modalità di reclutamento del personale nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico. Il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35,comma 1, lett. b), prevede infatti l’assunzione con contratto individuale di lavoro “mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità”. La tesi della assimilazione della procedura selettiva ad un concorso pubblico, per cui fino all’approvazione della graduatoria concorsuale non sarebbe ravvisabile la giurisdizione del giudice ordinario, non è principio conferente nella specie, occorrendo distinguere tra l’ipotesi di reclutamento mediante avviamento e quella effettuata per il tramite di concorso pubblico.

3.1. La disposizione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 4, che attribuisce alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione di pubblici dipendenti si riferisce solo al reclutamento basato su prove di concorso, caratterizzato da una fase di individuazione degli aspiranti forniti dei titoli generici di ammissione e da una successiva fase di svolgimento delle prove e di confronto delle capacità, diretta ad operare la selezione in modo obiettivo e dominata da una discrezionalità (non solo tecnica, ma anche) amministrativa nella valutazione dei candidati; detta disposizione non riguarda, pertanto, le controversie nelle quali si intenda far valere il diritto al lavoro, in relazione al quale la P.A. è dotata unicamente di un potere di accertamento e di valutazione tecnica (Cass. S.U. n. 12348 del 2007).

3.2. Ai fini della individuazione del Giudice cui va devoluta la giurisdizione, le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che l’individuazione della giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda, il quale è da identificare in base non già al criterio della “prospettazione”, bensì a quello del petitum sostanziale, quale può determinarsi indagando sulla effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio, di guisa che la giurisdizione del Giudice ordinario, con riguardo ad una domanda proposta dal privato nei confronti della P.A., non può essere esclusa per il solo fatto che la domanda medesima contenga la richiesta di annullamento di un atto amministrativo, posto che, ove tale richiesta si ricolleghi alla tutela di una posizione di diritto soggettivo, quella giurisdizione va ugualmente affermata, fermo restando il potere del Giudice ordinario di provvedere alla sola disapplicazione dell’atto amministrativo nel caso concreto, in quanto lesivo di detto diritto soggettivo (cfr. in questi esatti termini: Cass., Sez. Un. 15 maggio 2003 n. 7507, che ha dichiarato la giurisdizione del Giudice ordinario, sul presupposto che con la domanda giudiziale si lamentasse sostanzialmente l’omessa attribuzione di un posto riservato e si introducesse, perciò, una controversia sul diritto a stipulare con l’amministrazione il contratto di lavoro).

3.3. Questa Corte ha in numerose decisioni individuato i criteri in base ai quali va riconosciuta in materia di procedure selettive la giurisdizione del giudice amministrativo, statuendo che del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 – attributivo di detta competenza – fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso al personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore, posto che tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso, al quale di norma deve essere consentita la partecipazione di candidati esterni (cfr. in tali sensi Cass., Sez. Un., 15 ottobre 2003 n. 15403, cui adde per una esauriente enunciazione delle fattispecie in cui si configura la competenza del giudice amministrativo: Cass., Sez. Un., 26 febbraio 2004 n. 3948). Al di fuori della competenza del giudice amministrativo, per rientrare nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario, devono reputarsi di contro tutte le controversie relative ad assunzioni al lavoro che avvengono attraverso meccanismi non concorsuali (ad esempio: avviamento attraverso liste di collocamento; assunzioni obbligatorie), anche se a tali fini devono essere effettuate verifiche sulla sussistenza di requisiti soggettivi, che se in concreto presenti danno diritto in via prioritaria all’assunzione, non configurandosi in tali ipotesi una comparazione tra “aspiranti” all’assunzione basata su una valutazione incentrata sulla discrezionalità amministrativa volta a risolvere con la nomina di “vincitori” la relativa competizione (cfr. Cass. n. 11722 del 2005).

4. Per consolidati e condivisi indirizzi espressi dalle Sezioni Unite della Corte, le assunzioni da parte delle Pubbliche Amministrazioni mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35) sono comprese tra le assunzioni le cui controversie sono devolute al giudice ordinario dal cit. D.Lgs. n. 165, art. 63, trattandosi di giudizi nei quali si fanno valere posizioni di diritto soggettivo all’assunzione (v. tra le più recenti, Cass. S.U. nn. 4229, 11015 e 14432 del 2017).

5. Va quindi ribadito anche nel caso in esame che, nel caso di procedure di assunzione mediante avviamento in base a graduatorie compilate dal Centro per l’impiego, l’Amministrazione è dotata unicamente di un potere di accertamento e valutazione tecnica senza spazio di discrezionalità in relazione alla posizione soggettiva dell’iscritto al collocamento.

5.1. In applicazione degli enunciati principi non può che riconoscersi nella fattispecie in esame la giurisdizione del giudice ordinario. Pertanto, la Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.

6. Consegue, la condanna dell’Agenzia ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate nella misura indicata in dispositivo per esborsi e compensi professionali, oltre spese forfettarie nella misura del 15 per cento del compenso totale per la prestazione, ai sensi del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, art. 2.

Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato a carico del ricorrente per cassazione, in relazione al D.P.R. 30 maggio, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (legge di stabilità 2013).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. Condanna l’Agenzia ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in Euro 4.000,00 per compensi professionali e in Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% e accessori di legge. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 25 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2018