Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30175 del 30/12/2011

Cassazione civile sez. un., 30/12/2011, (ud. 06/12/2011, dep. 30/12/2011), n.30175

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente Sez. –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – rel. Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 15828/2010 proposto da:

AGENZIA DEL TERRITORIO, in persona del Direttore Generale pro

tempore, elettivamente domiciliata in 00 ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

CONSIT NOVARA S.R.L., STUDIO AMMINISTRATIVO DI O. POETTO & C.

S.N.C.,

in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE G. MAZZINI 55, presso lo

studio dell’avvocato MASTROSANTI ROBERTO, che li rappresenta e

difende unitamente all’avvocato FANTIGROSSI UMBERTO, per delega in

calce al controricorso;

– controricorrenti –

e contro

CONSIT ALESSANDRIA S.A.S.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 218/2010 della CORTE D’APPELLO di TORINO,

depositata l’11/02/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/12/2011 dal Consigliere Dott. RENATO RORDORF;

uditi gli avvocati Anna Lidia CAPUTI IAMBRENGHI dell’Avvocatura

Generale dello Stato, Umberto FANTIGROSSI;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso, in

subordine rimessione alla Corte di Giustizia.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata l’11 febbraio 2010 la Corte d’appello di Torino, accogliendo le domande proposte nel novembre del 2005 dalle società Studio Amministrativo di O. Poetto & C. s.n.c., Consit Alessandria s.a.s. e Consit Novara s.r.l., accertò un abuso di posizione dominante da parte dell’Agenzia del territorio, la quale, in applicazione di quanto disposto dalla L. n. 311 del 2004, art. 1, commi 367 e segg., (pur dopo le modifiche apportate dalla L. n. 296 del 2006), aveva impedito il libero riutilizzo plurimo dei dati dei pubblici registri ipotecari e catastali ed aveva condizionato al pagamento di appositi diritti fissati in base a convenzioni da stipulare con la direzione della medesima agenzia la costituzione di archivi privati riguardanti siffatti dati, utilizzabili professionalmente per un numero indeterminato di servizi. La medesima corte condannò anche l’Agenzia del territorio a risarcire i danni subiti dalle società attrici in conseguenza di detto comportamento.

A tale conclusione la corte torinese pervenne dopo avere anzitutto rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell’Agenzia, secondo la quale la causa rientrerebbe nella giurisdizione del giudice tributario. L’eccezione fu disattesa sia per l’inesistenza di uno specifico atto impositivo impugnato, sia perchè l’azione proposta riguardava la denunciata illiceità di comportamenti tenuti dall’Agenzia del territorio quale impresa operante sul mercato al di fuori dell’esercizio delle sue potestà pubbliche.

A conforto di quest’ultima osservazione – rilevante anche ai fini della decisione sul merito – la corte d’appello richiamò la giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, a tenore della quale, nell’ambito del diritto della concorrenza, è da considerare impresa qualunque entità eserciti un’attività economica di offerta di beni o servizi sul mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle fonti del suo finanziamento; e rilevò che l’esercizio di siffatta attività risulta previsto dallo stesso statuto dell’Agenzia, che l’abilita, tra l’altro, a fornire servizi, consulenze e collaborazioni a terzi sulla base vuoi di disposizioni di legge vuoi di accordi contrattuali, come in concreto indicato anche nelle linee strategiche elaborate in una convenzione a tal fine appositamente stipulata col Ministero dell’economia e delle finanze per il triennio 2004-2006 ed in circolari redatte nell’anno 2005.

Ciò premesso, dopo avere individuato il mercato rilevante in quello che ha ad oggetto l’informazione sui dati ipotecari e catastali detenuti dall’Agenzia del territorio, destinati ad esser pubblici, e dopo aver richiamato ulteriormente la giurisprudenza della Corte di Giustizia, questa volta con riferimento sia alla prevalenza delle disposizioni del diritto comunitario su quelle non conformi di diritto interno sia all’obbligo di dare attuazione alle prime e disapplicare le seconde da parte tanto delle autorità amministrative che di quelle giurisdizionali di ciascuno Stato membro, la corte territoriale ravvisò un’incompatibilità tra quanto previsto dalla citata L. n. 311 del 2004, commi 367 e segg., e l’art. 82, comma 1, del Trattato CE. Ritenne infatti che costituisca abuso di posizione dominante la facoltà attribuita dalle norme interne all’Agenzia del territorio di gestire l’utilizzo delle informazioni ipotecarie e catastali in base al regime convenzionale da essa stessa proposto e con l’incasso di proventi per ogni atto di riutilizzazione dei dati.

Aggiunse poi la corte che alle medesime conclusioni si sarebbe prevenuti anche se si fosse considerato il fenomeno come limitato al solo ambito del mercato nazionale, dovendosi in tal caso disapplicare le già citate disposizioni dell’ordinamento interno per contrasto (non eliminato neppure dalle modifiche apportate dalla L. n. 296 del 2006, comunque non operanti per il periodo precedente alla sua entrata in vigore) con quanto stabilito dalle norme specifiche ed immediatamente vincolanti della direttiva 2003/98/CE, volte ad incentivare il riutilizzo commerciale dei dati pubblici.

Infine, la corte territoriale procedette alla liquidazione del danno subito dalle società attrici, in conseguenza dell’abuso di posizione dominante imputabile all’Agenzia del territorio, attenendosi alle risultanze di una consulenza tecnica d’ufficio e facendo ricorso a criteri equitativi, ancorati al calo di fatturato fatto registrare da dette società nel periodo preso in considerazione.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso l’Agenzia del territorio, deducendo undici motivi di censura, ai quali le società Consit Novara s.r.l. e Studio Amministrativo di O. Poetto & C. s.n.c. hanno replicato con controricorso. Nessuna difesa ha invece svolto in questa sede la Consit Alessandria s.a.s..

Sono state depositate memorie.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Delle ragioni poste a sostegno della decisione impugnata si è già sommariamente riferito. Occorre ora dar conto dei motivi dell’impugnazione, che per ordine logico possono essere suddivisi in tre gruppi: il primo riguardante il tema della giurisdizione (in relazione al quale il ricorso è stato assegnato alle sezioni unite), il secondo afferente alla configurabilità dell’abuso di posizione dominante imputato all’Agenzia del territorio ed il terzo concernente il risarcimento del danno accordato dal giudice di merito alle tre società che quell’abuso hanno lamentato.

2. Il tema della giurisdizione è affrontato nei primi due motivi del ricorso.

2.1. L’Agenzia ricorrente insiste nel sostenere che la causa esula dall’ambito entro il quale la L: n. 287 del 1990, art. 3, investe le corti d’appello del compito di provvedere sulle azioni di nullità e risarcimento del danno per violazione delle norme antimonopolistiche previste da quella stessa legge, in quanto il danno di cui è stato chiesto il risarcimento non è legato al compimento di un atto lesivo di cui possa predicarsi la nullità e che sia in qualche modo riferibile alle società attrici. Secondo la ricorrente, la controversia, avendo in realtà ad oggetto la pretesa delle attrici di sottrarsi al pagamento dei tributi previsti a carico di chi intenda stipulare con l’Agenzia del territorio convenzioni per la riutilizzazione commerciale dei dati ipotecari e catastali, avrebbe dovuto essere decisa dal giudice tributario.

2.2. Tale assunto non appare condivisibile.

2.2.1 Va anzitutto ricordato come, in tema di tutela della libertà di concorrenza ai sensi della citata L. n. 287 del 1990, la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall’ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, un danno ingiusto ex art. 2043 c.c. (si vedano, al riguardo, Sez. un. 4 febbraio 2005, n. 2207, e Cass. 21 gennaio 2010, n. 993). L’art. 33 di detta legge non introduce una nuova e specifica azione risarcitoria, della quale infatti non sono in quella sede definiti in alcun modo gli estremi, ma più semplicemente individua il giudice fornito di giurisdizione e disciplina la competenza a provvedere in ordine ad azioni di nullità e di risarcimento del danno soggette alle regole generali loro proprie.

Ora, con specifico riferimento all’azione risarcitoria per danno aquiliano, è superfluo ricordare che essa presuppone la commissione di un fatto illecito produttivo di conseguenze pregiudizievoli per l’attore, ed è principio ormai acquisito che l’illiceità può dipendere tanto dalla violazione di veri e propri diritti soggettivi quanto di interessi legittimi, purchè si tratti di posizioni riconosciute meritevoli di tutela dal legislatore.

Appare perciò difficilmente contestabile che la competenza delle corti d’appello a giudicare sulle azioni risarcitone indicate dal richiamato art. 33 non è limitata – come sembra invece postulare la difesa dell’Agenzia ricorrente – alle azioni in cui di discuta di un danno conseguente alla nullità di un’intesa vietata dalla disciplina della concorrenza, ma abbraccia ogni azione volta al risarcimento di danni aquiliani che siano derivati da comportamenti contrari a quanto quella disciplina prescrive, ivi compresi dunque i danni eventualmente dipendenti da un abuso di posizione dominante posto in essere in violazione dell’art. 3 della medesima legge. Risulterebbe altrimenti inspiegabile l’ampiezza del riferimento alle n violazioni delle disposizioni di cui ai titoli dal 1^ ai 4^” che figura nel medesimo secondo comma del citato art. 33: anche perchè, se è vero che tale riferimento, dal punto di vista strettamente lessicale, parrebbe circoscritto alla sola competenza della corte d’appello in tema di ricorsi diretti ad ottenere provvedimenti d’urgenza, un’ovvia esigenza d’interpretazione sistematica impone di ampliarne la portata alle azioni di risarcimento (che siano o meno precedute dalla richiesta di un provvedimento d’urgenza), non potendosi logicamente giustificare una diversa attribuzione di competenza nei due casi.

E’ possibile perciò enunciare il principio di diritto secondo cui, in base alla previsione della L. n. 287 del 1990, art. 33, comma 2, che attribuisce alla corte d’appello territorialmente competente il compito di provvedere sulle azioni di nullità e risarcimento dei danni (oltre che sui ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti d’urgenza), spetta a detta corte pronunciarsi su un’azione risarcitoria per violazione del divieto di abuso di posizione dominante, non occorrendo a tal fine che sia individuabile uno specifico atto del quale debba predicarsi la nullità e del quale chi agisce per il risarcimento debba essere destinatario attuale o potenziale, ma essendo sufficiente che l’attore deduca (e poi ovviamente dimostri, ai fini dell’accoglimento nel merito della sua domanda) di essere un operatore del mercato in cui si è consumato l’abuso di posizione dominante e di averne perciò risentito un pregiudizio economico.

Quanto, poi, all’assunto secondo il quale il petitum della presente causa si risolverebbe in realtà nella pretesa degli attori di sottrarsi al pagamento di un tributo, con conseguente attribuzione della causa stessa al giudice tributario, appare inutile soffermarsi a discutere del se, o fino a qual punto, la giurisdizione tributaria presupponga necessariamente l’impugnazione di uno specifico atto impositivo. Decisivo è invece il rilievo che l’azione in esame, pur se eventualmente ne possano derivare delle conseguenze sul piano dei rapporti tributari, ha un petitum ed una causa petendi che palesemente esulano da quell’ambito, trattandosi di stabilire se il comportamento dell’Agenzia del territorio, cui si attribuisce nella specifica situazione carattere imprenditoriale, sia o meno contrario alla disciplina antimonopolistica e se, in caso affermativo, le società attrici abbiano subito dei danni da risarcire.

Coerentemente, l’impugnata sentenza nessuna pronuncia ha emesso sul piano tributario – nè in rapporto a specifici atti impositivi, nè a prescindere da essi – ma ha per l’appunto accertato un illecito concorrenziale ed ha condannato l’autore a risarcire i danni cagionati: il che con ogni evidenza fuoriesce dalla giurisdizione del giudice tributario per rientrare invece in quella del giudice ordinario.

3. Gli altri motivi di ricorso toccano il merito della decisione impugnata, a cominciare dalla possibilità stessa di configurare l’abuso di posizione dominante imputato all’Agenzia del territorio. A quest’ultimo profilo, in particolare, si riferiscono i motivi da due a sette.

3.1. L’agenzia ricorrente mette anzitutto in dubbio la stessa possibilità di essere considerata alla stregua di un’impresa soggetta alle regole nazionali e comunitarie in tema di concorrenza, rivendicando la propria natura di ente pubblico non economico che esplica funzioni pubbliche nel campo della pubblicità immobiliare ed è del tutto estraneo al mercato dell’informazione commerciale in cui operano le società private promotrici del presente giudizio. Le già richiamate disposizioni con cui la L. n. 311 del 2004, per evitare elusioni fiscali e meglio garantire la fede pubblica, ha inteso disciplinare tale mercato – osserva ancora la ricorrente – non hanno in alcun modo alterato la preesistente fisionomia pubblicistica dell’Agenzia del territorio; nè basta il fatto che questa abbia elaborato in astratto linee strategiche volte al potenziamento delle proprie capacità commerciali ed all’ampliamento dei servizi offerti sul mercato per dedurne che essa svolge in concreto attività mercantili simili a quelle delle società che hanno instaurato la causa. Ma se anche, in considerazione della previsione statutaria che abilita detta agenzia a fornire su base convenzionale servizi, consulenze e collaborazioni nelle materie di sua competenza, la si volesse invece considerare un’impresa, come la corte d’appello ha fatto, le indicate attività rientrerebbero pur sempre nel novero dei servizi d’interesse economico generale, per i quali la citata L. n. 287 del 1990, art. 8, comma 2, (non diversamente dall’art. 86, comma 2, del Trattato CE) espressamente esclude l’applicabilità delle disposizioni antimonopolistiche contenute nella legge medesima.

Aggiunge poi la ricorrente che, contrariamente a quanto si afferma nell’impugnata sentenza, non v’è alcuna incompatibilità tra le disposizioni nazionali vigenti in materia, da un lato, e quelle dettate dal Trattato Ce e dalla direttiva 2003/98/CE, dall’altro:

perchè la tenuta e l’utilizzazione istituzionale dei dati di pubblicità immobiliare ad opera della pubblica amministrazione non va confusa con la loro successiva riutilizzazione a fini commerciali, e le suindicate disposizioni comunitarie non vietano affatto agli Stati membri di prevedere apposite convenzioni con gli operatori del settore, interessati a tale riutilizzazione dei dati, a condizione che sia a costoro assicurata parità di trattamento. La previsione di tariffe per consentire la riutilizzazione, commisurate al costo del servizio, non integra perciò, a giudizio della ricorrente, gli estremi di un abuso di posizione dominante.

3.2. Le riferite censure impongono di dare risposta a tre distinti quesiti, l’uno logicamente all’altro subordinato: a) se l’attività svolta dall’Agenzia del territorio in conformità al proprio statuto abbia, per alcuni profili e nell’accezione con cui questo termine è adoperato nella disciplina della concorrenza, carattere imprenditoriale; b) se siffatta attività integri gli estremi di un servizio economico d’interesse generale, così da essere esentata dall’applicazione delle disposizioni antimonopolistiche invocate dalle società private che hanno promosso la presente causa; c) se sia configurabile, in relazione all’attività che l’Agenzia del territorio svolge conformemente alle disposizioni dell’ordinamento interno sopra riferite, un abuso di posizione dominante relativo al mercato commerciale delle informazioni ipotecarie e catastali.

3.2.1. Nell’affrontare la prima questione occorre anzitutto sottolineare che, come è stato già rammentato dall’impugnata sentenza, la nozione d’impresa, nell’ambito del diritto comunitario della concorrenza, abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle modalità di finanziamento (si veda in tal senso, tra le altre, la sentenza della Corte di giustizia CE 3 marzo 2011, AG2R Prèvoyance, nella causa C-437/09). Si tratta, cioè, di una nozione per certi aspetti più economica che giuridica, o almeno non giuridico – formale, nel senso che la sua essenziale connotazione risiede nell’esercizio organizzato e durevole di un’attività economica sul mercato, a prescindere dal modo in cui i singoli ordinamenti nazionali definiscono l’ente o la persona fisica alla quale la suddetta attività economica fa capo.

Non risulta perciò rilevante, ai fini che qui interessano, la qualifica di ente pubblico attribuito dall’ordinamento italiano all’Agenzia del territorio, il cui assoggettamento alla disciplina antimonopolistica (anche solo quella interna, stante il disposto della più volte citata L. n. 287 del 1990, art. 1, comma 4) dipende unicamente dal tipo di attività che essa svolge e dal modo in cui siffatta attività si esplica sul mercato. Quel che conta, cioè, è che si tratti di un’attività economica consistente nell’offerta di beni o servizi sul mercato da cui esuli l’esercizio di un potere d’imperio.

Ciò posto, appare subito chiaro come l’indubbio carattere pubblico di una serie di funzioni esplicate dall’Agenzia del territorio, ed in specie di quelle attinenti alla tenuta ed alla pubblicità dei dati ipotecari e catastali, non è risolutivo per dare risposta negativa al quesito posto. E questo non tanto perchè la stessa tenuta dei registri ora richiamati non necessariamente implica l’esercizio di una potestà d’imperio, quanto soprattutto in considerazione dell’ulteriore attività di carattere economico che lo statuto abilita l’ente a svolgere, che è destinata a ricadere nell’applicazione della normativa antimonopolistica a prescindere dal fatto che il medesimo soggetto contemporaneamente eserciti anche funzioni pubbliche non connotate da carattere imprenditoriale. Ciò di cui si discute non è l’attività istituzionale di tenuta e pubblicità dei dati sopra richiamati, bensì il “riutilizzo” degli stessi, espressamente definito dall’art. 2, n. 4, della citata direttiva Europea come “l’uso di documenti in possesso di enti pubblici da parte di persone fisiche o giuridiche a fini commerciali o non commerciali diversi dallo scopo iniziale nell’ambito dei compiti di servizio pubblico per i quali i documenti sono stati prodotti”.

Correttamente, dunque, la corte d’appello ha focalizzato la propria attenzione sulla previsione statutaria che abilita l’Agenzia del territorio a fornire servizi, consulenze e collaborazioni nelle materie di propria competenza anche su base contrattuale, ossia a svolgere un’attività che evidentemente va oltre quella della raccolta primaria e della mera tenuta dei dati a fini di pubblicità e che, inevitabilmente, appare tale da porre l’agenzia medesima in competizione economica con altri soggetti, pubblici o privati, che offrono analoghi servizi, consulenze o collaborazioni sul mercato del riutilizzo di quei dati. L’ulteriore rilievo dell’impugnata sentenza in ordine alla convenzione triennale stipulata dall’Agenzia del territorio con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, nella quale sono esposte linee strategiche di contenuto esplicitamente commerciale, lungi dal costituire una motivazione insufficiente – come eccepito dalla ricorrente – appare logicamente idoneo a saldarsi con la già richiamata previsione statuaria e fornisce una base adeguata all’accertamento compiuto in punto di fatto dal giudice di merito circa l’esplicazione da parte di detta agenzia di un’attività avente connotati imprenditoriali, destinata ad incidere sul mercato dell’informazione commerciale riguardante i dati ipotecari e catastali.

3.2.2. Resta però da stabilire se l’attività appena indicata possa rientrare nel novero di quei “servizi di interesse economico generale” che, per disposizione tanto della citata L. n. 287 del 1990, art. 8, comma 2, quanto dell’art. 86, comma 2, del Trattato CE (ora art. 106 del Trattato sul funzionamento della UE’), si sottraggono all’applicazione delle norme sulla concorrenza.

La ragione di tale esenzione, com’è noto, risiede essenzialmente nel fatto che quei servizi, benchè esercitati da imprese e finalizzati a scopi lucrativi, sono altresì funzionali ad obiettivi extraeconomici di più ampia portata – e dunque appunto d’interesse generale – essendo volti a soddisfare esigenze di carattere sociale, ambientale, culturale e simili, facenti capo ad una indeterminata platea di soggetti. Ma la deroga ha una funzione di bilanciamento tra il richiamato interesse economico generale e le esigenze cui è ispirata la normativa sulla concorrenza, sicchè essa opera solo entro i limiti in cui il sacrificio richiesto su un versante non risulti sproporzionato rispetto al vantaggio perseguito sull’altro.

Pertanto, come in passato già affermato da questa corte, la circostanza che l’impresa eserciti la gestione di servizi d’interesse generale non è di per sè sufficiente ai fini dell’esenzione dall’osservanza delle norme in materia di concorrenza, ed in particolare del divieto di abuso di posizione dominante, occorrendo altresì che il comportamento denunciato si ponga come strettamente connesso all’adempimento degli specifici compiti affidati all’impresa (si vedano Cass. 13 febbraio 2009, n. 3638; Cass. 10 gennaio 2008, n, 355; e Cass. 16 maggio 2007, n. 11312). E si è aggiunto che grava sull’impresa l’onere di allegare gli elementi in forza dei quali possa ritenersi dimostrata la suindicata connessione con la specifica missione istituzionale (Cass. n. 3638/09, cit.).

L’agenzia ricorrente sostiene di trovarsi, appunto, nella condizione di chi esercita per disposizione di legge un siffatto servizio d’interesse generale, e sottolinea le caratteristiche uniformi e diffuse su tutto il territorio nazionale delle prestazioni da essa rese. Ma tali rilievi non sembrano pertinenti, perchè appaiono riferibili essenzialmente alla funzione primaria che l’Agenzia del territorio svolge nella formazione, conservazione e gestione dei pubblici registri ipotecar e catastali, laddove l’abuso di posizione dominante ad essa imputato riguarda invece le ulteriori e diverse attività afferenti al trattamento commerciale dei dati ricavati dalla consultazione di detti registri. Ciò che non risulta dimostrato è il necessario nesso funzionale, nel rispetto del criterio di proporzionalità del sacrificio delle esigenze concorrenziali, tra il servizio di formazione, conservazione e gestione dei registri pubblici, da un lato, e dall’altro le limitazioni che l’Agenzia del territorio è abilitata a porre nella successiva utilizzazione economica dei dati da parte di altri soggetti: limitazioni nascenti dal generale divieto di riutilizzazione dei dati stessi, dalla possibilità per i privati di sormontare tale divieto solo previa stipulazione di apposite convenzioni alle condizioni stabilite dall’Agenzia del territorio e dietro pagamento di tributi e tasse per ciascun atto di riutilizzazione, e dall’obbligo di eliminazione di ogni archivio privato una volta scaduta la relativa convenzione. Il che non consente di ritenere operante, in relazione a tali interventi sul mercato dell’utilizzazione economica delle informazioni commerciali, la deroga di cui al citato art. 8, comma 2.

3.2.3. Venendo all’accertamento dell’abuso di posizione dominante denunciata nella presente causa, giova anzitutto considerare che, in presenza di comportamenti posti in essere da un soggetto pubblico in base a disposizioni espressamente dettate dall’ordinamento cui esso appartiene, un illecito concorrenziale non appare logicamente configurabile se non a condizione di ritenere che quelle disposizioni siano da disapplicare.

In quest’ottica si è mossa, infatti, la corte territoriale, che ha reputato la già più volte ricordata normativa nazionale in tema di riutilizzazione delle informazioni ipotecarie e catastali – come vigente all’epoca dei fatti di causa – incompatibile tanto con l’art. 82 del Trattato CE (ora 102 del Trattato sul funzionamento della UE’), quanto con la direttiva 2003/98/CE del 17 novembre 2003 relativa al riutilizzo dell’informazione del settore pubblico.

E’ bene peraltro chiarire che la normativa italiana di cui occorre occuparsi è qui unicamente quella dettata dalla citata L. n. 311 del 2004 (c.d. finanziaria 2005), ed in specie l’art. 1, commi 367 a 373, di detta legge, senza che si debba tener conto delle modifiche apportate dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, (c.d.

finanziaria 2007), benchè anche a queste abbiano fatto talora riferimento sia la sentenza impugnata sia le difese delle parti. Il danno da risarcire in conseguenza dell’accertato abuso di posizione dominante è stato infatti liquidato dalla corte territoriale con riferimento ad un arco di tempo compreso nel triennio 2004-2006, onde appare evidente che nessun rilievo assume in questa causa il nuovo assetto normativo al quale l’Agenzia del territorio ha dovuto attenersi a partire dall’anno 2007.

Ciò posto, le critiche che l’agenzia ricorrente muove al giudizio della corte di merito in punto d’incompatibilità tra la citata normativa italiana e le disposizioni comunitarie che fanno divieto di abusare di posizioni dominanti non appaiono fondate.

Che la normativa nazionale non possa dar vita ad un assetto di mercato implicante un abuso di posizione dominante da parte di un soggetto (pubblico o privato che sia) è fuori discussione, ed in concreto sono state già evidenziate le ragioni che hanno motivatamente condotto il giudice del merito a ravvisare un indebito sfruttamento della posizione privilegiata di cui l’Agenzia del territorio, in virtù della sua funzione di certificazione della pubblicità legale e di tenuta dei pubblici registri ipotecar e catastali, gode sul collegato mercato dell’informazione commerciale, condizionando la riutilizzazione dei dati contenuti in detti registri ad un regime convenzionale da essa predisposto ed all’imposizione di ulteriori oneri per i riutilizzatori.

Non giova a questo riguardo invocare la diversità di piani sui quali si svolge la gestione dei pubblici registri e la riutilizzazione commerciale dei dati da essi ricavati, giacchè si è pure già avuto modo di richiamare l’accertamento operato dalla corte d’appello in ordine all’attività d’impresa che la medesima Agenzia del territorio è attrezzata a svolgere anche sul mercato dell’informazione commerciale. Non senza peraltro aggiungere che ben possono essere qualificati come abusivi determinati comportamenti su mercati diversi dall’ambito in cui direttamente si esercita il dominio, quando essi producano comunque effetti distorsivi della concorrenza su detti mercati (in tal senso si vada, da ultimo, Corte di Giustizia 17 febbraio 2011, Teliasonera, in causa C-59/9).

Quanto poi alla direttiva 2003/98/CE (che avrebbe dovuto trovare attuazione sul mercato interno entro il 1 luglio 2005), va ricordato che il D.Lgs. 24 gennaio 2006, n. 36, art. 4, non aveva all’epoca provveduto al suo recepimento nella materia in esame, perchè aveva espressamente fatte salve le disposizioni in materia di riutilizzazione commerciale dei documenti, dei dati e delle informazioni catastali ed ipotecane già contenute nella citata L. n. 311 del 2004, art. 1, commi da 367 a 373, (solo successivamente – con la L. 4 giugno 2010, n. 96, art. 44, comma 1, – il legislatore è nuovamente tornato in argomento, abrogando il citato D.Lgs. n. 36 del 2006, art. 4, lett. d), e rendendo perciò applicabili le disposizioni attuative della direttiva anche ai dati ipotecari e catastali, mentre sono rimaste in vigore solo le norme tariffarie dettate dalla citata L. n. 311 del 2004, art. 1, commi 370, 371 e 372). Senonchè, le suindicate disposizioni dei commi da 367 a 372 non appaiono affatto compatibili con i dettami, specifici e vincolanti, contenuti nella direttiva, come è stato già evidenziato sia dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato nella segnalazione inviata il 27 gennaio 2006 al Parlamento ed al Governo, sia dalla stessa Commissione Europea in una comunicazione ufficiale inviata al Ministro degli Affari esteri italiano in data 19 marzo 2009, nella quale sono esposte in modo assai dettagliato e circostanziato le ragioni per cui, a parere della Commissione, le previsioni contenute sul punto nel D.Lgs. n. 36 del 2006 “non costituiscono attuazione adeguata e completa della direttiva nell’ordinamento italiano”.

E’ vero che la direttiva ammette espressamente la possibilità per il singolo Stato membro di non consentire il riutilizzo dei dati conservati nei pubblici registri (si veda, in particolare, il 9 considerando), ma se tale riutilizzo, come definito dall’art. 2, n. 4, è invece consentito, allora deve esserlo con modalità e limiti non eccedenti quelli dalla stessa direttiva indicati (si veda il principio generale enunciato dall’art. 3 della stessa direttiva). Il che non è garantito affatto dalle disposizioni nazionali di cui si tratta, nè quanto al modo col quale si permette il riutilizzo dei dati (non già in base a licenze standard, come previsto dall’art. 8 della direttiva, bensì a specifiche convenzioni), nè quanto alla relativa tariffazione (non già legata ai criteri di economicità e trasparenza enunciati dagli artt. 6 e 7 della direttiva, bensì alla mera duplicazione dei tributi o delle tasse previste per l’acquisizione originaria del dato), nè quanto all’esclusione di ogni effetto limitativo della concorrenza, espressamente prescritta nella parte terminale dell’art. 8, primo comma, della direttiva.

4. L’ultimo gruppo di motivi di ricorso, dall’ottavo all’undicesimo, sposta l’attenzione sul risarcimento del danno.

Secondo l’agenzia ricorrente, la prova del danno da risarcire sarebbe stata desunta da elementi acquisiti direttamente dal consulente tecnico d’ufficio ma non ritualmente prodotti in giudizio dalla parte che ne aveva l’onere. Il ricorso a presunzioni, operato dalla corte d’appello per individuare il danno, sarebbe quindi viziato dalla mancanza di prova dei fatti certi dai quali si son voluti desumere presuntivamente i dati posti a base del giudizio. Viziato sarebbe altresì il ragionamento in forza del quale la corte di merito ha ricondotto le perdite subite dalle società attrici nel periodo considerato all’abuso di posizione dominante imputato all’Agenzia del territorio.

4.1. Neppure tali doglianze appaiono meritevoli di accoglimento.

Il giudice d’appello ha fatto corretta applicazione di un principio, già in più occasioni affermato da questa corte, secondo cui, pur non essendo la consulenza tecnica d’ufficio qualificabile come mezzo di prova in senso proprio e non potendo essere utilizzata per sgravare le parti dai loro oneri probatori, è consentito affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (cosiddetta consulenza deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi (cosiddetta consulenza percipiente), quando si tratta di fatti che la parte ha dedotto e posto a fondamento della sua domanda ed il cui accertamento richiede specifiche cognizioni tecniche (si veda da ultimo, tra le altre, Cass. 13 marzo 2009, n. 6155).

La complessità della ricostruzione del quadro commerciale in cui l’abuso di posizione dominante si è consumato e la diversità delle possibili opzioni tecniche in base alle quali individuare gli elementi decisivi al fine d’identificare e quantificare le conseguenze pregiudizievoli dell’abuso giustificano ampiamente che, in un caso come quello in esame, al consulente d’ufficio siano stati affidati anche compiti di accertamento, nei limiti sopra richiamati.

Per il resto, le doglianze prospettate nel ricorso si risolvono in censure di merito, a fronte di una motivazione esauriente e chiara, basata sulle risultanze della già menzionata consulenza tecnica, che le parti non risultano aver mai contestato in precedenza.

5. In ricorso, quindi, deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che si liquidano in Euro 7.000,00 per onorari e 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario, e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 7.000,00 per onorari e 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 6 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2011

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