Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30167 del 30/12/2011

Cassazione civile sez. un., 30/12/2011, (ud. 07/06/2011, dep. 30/12/2011), n.30167

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo presidente f.f. –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Presidente di sez. –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

GOLFO ARANCI S.P.A – SOCIETA’ DI TRASFORMAZIONE URBANA, in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIA NICOLO’ PORPORA 16, presso lo studio degli avvocati PROTO

MASSIMO, MOLE’ MARCELLO, che la rappresentano e difendono, per delega

a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

GOLFO DEGLI ARANCI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso

lo studio dell’avvocato SANINO MARIO, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati PUNZI CARMINE, CERASI FRANCESCO, per delega

in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

PIRELLI & C. REAL ESTATE S.P.A., REGIONE AUTONOMA DELLA

SARDEGNA,

C.F., COMUNE DI GOLFO DEGLI ARANCI, S.M.;

– intimati –

sul ricorso 22075-2010 proposto da:

PIRELLI & C. REAL ESTATE S.P.A., in persona del legale

rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI RIPETTA 142,

presso lo studio dell’avvocato FERRARI GIUSEPPE FRANCO, che la

rappresenta e difende, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

GOLFO DEGLI ARANCI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso

lo studio dell’avvocato SANINO MARIO, che la rappresenta e difende

unitamente agli avvocati PUNZI CARMINE, CERASI FRANCESCO, per delega

in calce al controricorso;

– controricorrente –

e contro

S.M., C.F., REGIONE AUTONOMA DELLA SARDEGNA,

GOLFO DEGLI ARANCI S.P.A. – SOCIETA’ DI TRASFORMAZIONE URBANA, COMUNE

DI GOLFO ARANCI;

– intimati –

avverso la decisione n. 3489/2010 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 03/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/06/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

uditi gli avvocati Giuseppe Franco FERRARI, Marcello MOLE’, Francesco

CERASI, Mario SANINO, Antonio D’ALESSIO per delega dell’avvocato

Carmine Punti;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso in via principale per il

rigetto, in subordine accoglimento parziale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il TAR Sardegna con sentenza 972/2009, su ricorso della s.r.l. Il Golfo degli Aranci, annullava la delibera 7 settembre 2005 n. 34 del comune di Golfo Aranci, che aveva scelto a trattativa privata ai sensi del D.Lgs. n. 157 del 2005, art. 7 un socio privato onde costituire una società di trasformazione urbana (STU) ai sensi della L. n. 127 del 1997, artt. 17 e 59 e D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 120 individuato nel raggruppamento costituito da Pirelli Re & c. Real Estate s.p.a.; e con questo aveva costituito con atto notarile del 18 novembre 2005 la STU Golfo Aranci s.p.a. Annullava altresì detto contratto e tutti gli atti successivi compiuti dalla società illegittimamente composta. L’impugnazione del raggruppamento Pirelli è stata respinta dal Consiglio di Stato con sentenza 3 giugno 2010 n. 3489 che, in ordine a quest’ultimo punto ha osservato: a) la direttiva CE 11 dicembre 2007 n. 66, pur riguardando la materia degli appalti pubblici, ha previsto la privazione degli effetti del contratto (non più automatica) da parte di un unico organo giurisdizionale, che è quello amministrativo,competente per la fase dell’affidamento; per cui la stessa regola è estensibile anche alle procedure di scelta del socio privato di STU accomunate dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244 alle procedure di affidamento di lavori servizi e forniture nell’obbligo di osservanza della normativa comunitaria ovvero del rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale; b) anche le Sezioni Unite con la decisione 2906/2010 hanno devoluto al giudice amministrativo la giurisdizione sulla connessa domanda di privazione degli effetti del contratto concluso in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto, per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, epoca di entrata in vigore della direttiva suddetta che gli Stati erano obbligati a recepire entro il termine del 20 dicembre 2009; c) la pendenza del giudizio a tale data rendeva irrilevante che la selezione del socio e la costituzione della STU fossero antecedenti alla direttiva,trovando applicazione l’art. 5 cod. proc. civ. che persegue lo scopo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito (in base alla nuova normativa).

Per la cassazione di questo capo della sentenza hanno proposto separati ricorsi il raggruppamento Pirelli, per un motivo, nonchè la STU Golfo Aranci, per 3 motivi; cui resiste la s.r.l. Il Golfo degli Aranci con controricorso. I ricorsi sono stati riuniti.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

2. Con il primo motivo la s.p.a. Golfo Aranci deducendo violazione degli art. 103 e 113 Cost., nonchè art. 1 Direttiva 89/665/CEE, art. 14 preleggi censura la sentenza impugnata per avere dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche per la caducazione degli atti costitutivi della STU Golfo Aranci fondandola sulla Direttiva della CE 11 dicembre 2007 n. 66 che invece si riferisce esclusivamente “agli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”, nonchè a specifiche ipotesi agli stessi correlate perciò non estensibili alla procedura di scelta di soci privati di STU. Con il secondo, deducendo violazione anche del D.Lgs. 163 del 2006, n. 244 censura la decisione per aver invocato a sostegno della giurisdizione amministrativa l’ordinanza 2906/2010 delle Sezioni Unite resa sulla medesima direttiva che l’aveva recepita ritenendo altresì che anche prima della sua adozione nel diritto interno la p.a. fosse onerata a dichiarare inefficace il contratto concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto; senza considerare che non sussistono analoghe disposizioni in relazione alle vicende di una STU illegittimamente costituita peraltro estranee anche alla previsione dell’originario D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244. Con il terzo motivo, addebita al Consiglio di Stato di non aver considerato che in ogni caso la Direttiva poteva riguardare gli atti successivi al 20 dicembre 2009, data in cui lo Stato italiano avrebbe dovuto conformarsi ad essa, e non una selezione indetta e conclusa nell’anno 2005: come si ricava proprio dalla ricordata decisione 2906/2010 delle Sezioni Unite che si era riferita a procedure successive al dicembre 2007. Queste doglianze sono state ribadite nel ricorso della Pirelli & Real Estate la quale deducendo altresì violazione degli artt. 2332 e 2484 cod. civ. ha rilevato:

A) che la disciplina della nullità e/o inefficacia del contratto di appalto non è comunque estensibile alle società neppure con partecipazione pubblica, quali le STU in difetto di norme pubblicistiche che tale estensione prevedono;ed in presenza di una serie di disposizioni codicistiche che regolano espressamente tutte le patologie della società, ed i procedimenti consequenziali; la cui cognizione è devoluta dalla giurisprudenza non soltanto delle Sezioni Unite, ma anche degli stessi giudici amministrativi, alla giurisdizione ordinaria;

B) che in ogni caso le vicende per cui è causa si erano svolte in epoca antecedente alla menzionata Direttiva 66/2007, ad esse inapplicabile, l’istituzione di una fattispecie di giurisdizione esclusiva estesa all’annullamento del contratto sociale non poteva che spettare al solo legislatore: perciò rendendo la sentenza impugnata viziata da eccesso di potere giurisdizionale.

3. Il ricorso è fondato.

Il Consiglio di Stato, discostandosi dalla propria precedente giurisprudenza, ha affermato nella presente controversia relativa alla scelta del socio da parte di soggetti comunque tenuti all’applicazione della normativa comunitaria, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a pronunciare anche in merito alla domanda di caducazione degli atti consequenziali alla scelta suddetta – e cioè dell’atto costitutivo della STU e di quelli ulteriori dalla medesima (illegittimamente composta) posti in essere – sulla Direttiva 11 dicembre 2007 n. 2007/66/CE recante modifica delle direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE, come interpretata dalle note ordinanze 2906 e 5921/2010 delle Sezioni Unite; che in applicazione di principi corrispondenti a quello di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo voluto dagli artt. 24 e 111 Cost. hanno attribuito, nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, rilievo alla connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, devolvendole entrambe alla giurisdizione esclusiva ai sensi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244.

Sennonchè, l’art. 1 della Direttiva ne indica specificamente l’ambito di applicabilità ed accessibilità limitandolo “agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parl.eur. e del Consiglio, del 31 marzo 2004 relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori,di forniture e di servizi, a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli artt. da 10 a 18 di tale direttiva”; e tutte le successive disposizioni hanno continuato a rivolgersi esclusivamente agli appalti suddetti senza mai menzionare le procedure di scelta del socio, nè assimilarle in qualche fattispecie applicativa, pur soltanto processuale alla categoria negoziale che si intendeva disciplinare: anzi ulteriormente circoscritta dall’art. 1, comma 2 “agli appalti pubblici, agli accordi quadro, alle concessioni di lavori pubblici ed ai sistemi dinamici di acquisizione”.

Per cui, sotto un profilo costituzionale, non è consentito estendere il contenuto di taluna delle norme poste dalla direttiva anche alle procedure di scelta di socio privato di STU al fine di reperire un principio sovranazionale che consenta di superare i criteri di riparto delle giurisdizioni stabiliti dagli artt. 103 e 113 Cost. per poi applicarlo alle procedure suddette desumendolo analogicamente dalla interpretazione di queste Sezioni Unite appena ricordata:

quanto meno perchè laddove sorga l’esigenza di istituire una nuova fattispecie di giurisdizione esclusiva ovvero di inglobarvi situazioni soggettive assurte al rango di diritti, con l’effetto pratico di provocare lo spostamento della giurisdizione dal giudice ordinario a quello amministrativo, la Costituzione, come rilevato da ultimo dalla nota pronuncia 204/2004 della Corte Costituzionale, pone precisi limiti e condizioni e soprattutto individua nella legge l’unico strumento idoneo a realizzare entrambe dette finalità.

In mancanza, non può essere il giudice, con interpretazione estensiva o analogica di disposizioni preesistenti a modificare l’ordine costituzionale delle competenze dei diversi ordini giurisdizionali; il cui riparto resta fondato secondo la giurisprudenza della Consulta (sent. 204/2004; 401/2007) sulla separazione imposta dal menzionato art. 103, comma 1, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato attraverso il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive dalla loro qualificazione di particolari rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità. Il quale introduce il limite invalicabile che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura – segnata dall’agire della P.A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo – di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità: perciò inequivocabilmente separando il momento autoritativo da quello privatistico-contrattuale che neppure il legislatore ordinario potrebbe sottrarre al giudice ordinario (Così Corte Costit. 204/2004 cit.).

4. D’altra parte nel caso concreto non ricorrono neppure le ragioni che hanno indotto la direttiva 2007/66 a disciplinare la sorte del contratto di appalto sopravvissuto alla caducazione dell’aggiudicazione della gara da parte di “un organo di ricorso indipendente”: avendo il legislatore comunitario ritenuto di enucleare alcune specifiche fattispecie, in cui gli Stati restano obbligati a dichiarare comunque il contratto privo di effetti, salvo restando il potere di ciascun diritto nazionale di regolare le conseguenze del contratto dichiarato privo di effetti. E di rimettergli in ogni altra ipotesi la facoltà (più non costituente dunque un obbligo) di caducare egualmente il contratto di appalto ovvero (e semprecchè ricorrano i presupposti indicati dalla Direttiva) di applicare le sanzioni alternative individuate dal successivo art. 2 sexies.

Per attuare questa disciplina, specifica, articolata e funzionale al solo contratto di appalto, il legislatore nazionale ha aggiunto una ulteriore disposizione al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, comma 1 con la quale la giurisdizione esclusiva è stata estesa alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione nonchè alle sanzioni alternative.

E se è vero che la norma ha utilizzato il termine generico “contratto”, è pur vero che la stessa segue immediatamente quella precedente (ed originaria) che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a “procedure di affidamento dei lavori,servizi e forniture….”; che quindi continuano a costituirne esse sole l’oggetto esclusivo. E che sul piano letterale il riferimento alla “scelta del socio” (nel primo periodo) vale soltanto ad individuare le procedure suddette che sono, appunto, quelle “svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”:e quindi i soggetti tenuti ad osservarle.

L’interpretazione letterale trova conferma sotto il profilo sistematico: a) nell’articolata normativa dell’art. 245 e succ. che disciplina l’intero regime processuale e sostanziale delle relative impugnazioni davanti al giudice amministrativo sempre riferendosi alle procedure di affidamento di ogni tipologia di lavori, servizi e forniture da parte delle amministrazioni aggiudicatrici e dei soggetti equiparati previste dal codice del 2006: oggi trasfusa negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, che pur utilizzando il medesimo termine generico “Inefficacia del contratto e relative violazioni” nell’epigrafe dell’art. 121, disciplinano esclusivamente i “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 119, comma 1 sub a ed epigrafe dell’art. 120); b) nella elencazione tassativa da parte dell’art. 133 di tutte le fattispecie oggi ricorrenti di giurisdizione esclusiva; che pur seguendo nel sistema le disposizioni procedimentali appena menzionate,e costituendone una norma di chiusura, ancora una volta limita l’estensione di detta giurisdizione (art.l33, sub c, n. 1) alle sole controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture…”; c) nella precedente L. 7 luglio 2009, n. 88 che l’ha consentita delegando il Governo a dare attuazione alla Direttiva 2007/66/CE, ma nel contempo limitando nell’art. 44, comma 3, sub h) la previsione della privazione di effetti del contratto ai soli casi dalla stessa indicati che riguardano tutti esclusivamente l’appalto; “lasciando al giudice che annulla l’aggiudicazione la scelta, in funzione del bilanciamento degli interessi coinvolti nei casi concreterà privazione di effetti del contratto e sanzioni alternative” (sub 1- 4). Proprio a questo quadro normativo si riferisce del resto la decisione della Corte di giustizia CE 220 del 18 gennaio 2007,ricordata dalla sentenza impugnata, la quale si è espressa nel senso dell’applicazione della normativa comunitaria in materia di appalti “alle convenzioni pubbliche di sistemazione urbanistica” (concluse con altra amministrazione), rilevando in particolare che un’amministrazione aggiudicatrice non è dispensata dal fare ricorso alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori previste dalla direttiva CE 93/37/CE per il fatto che intende concludere l’appalto di cui trattasi con una seconda amministrazione aggiudicatrice”. Per cui, anche al lume del nuovo sistema della giustizia amministrativa, le Sezioni Unite devono ribadire che la disciplina suddetta non è trasferibile alle procedure con le quali la p.a. non aggiudica o affida appalti pubblici, ma sceglie il socio di società miste, non avendo neppure il legislatore ritenuto di introdurre disposizioni specifiche in merito alla caducazione del contratto societario e soprattutto sulla sorte dei successivi atti negoziali stipulati dalla società illegittimamente costituita; e comunque diverse da quelle già stabilite dalla L. n. 127 del 1997, art. 17, comma 59 e D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 120 proprio con riguardo alle STU,sulla necessità, richiamata da ultimo dal menzionato D.Lgs. n. 163, art. 244 che i soci di società miste siano scelti tramite procedure di evidenza pubblica. In tali sensi si è pronunciata anche la giurisprudenza amministrativa,tanto antecedente (Cons. St. 4586/2001; 2714/2004; 6867/2004), quanto successiva alla decisione impugnata che ha ricevuto di recente l’autorevole avallo dell’Adunanza plenaria (Cons. St. Ad.plen. 10/2011, nonchè 4086/2011); per la quale, al di fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla sorte del contratto che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato, secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione, spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, ed al giudice ordinario dei vizi del contratto:anche quando si tratti di invalidità derivata (c.d.

effetto viziante) dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto, che deve essere dedotta davanti al giudice avente giurisdizione sull’atto negoziale.

5. Neppure sotto il profilo civilistico, infine, la privazione di effetti di un contratto societario e dei rapporti che allo stesso conseguono è in alcun modo assimilabile a quella del contratto di appalto pubblico: quanto meno perchè quest’ultima si inserisce semplicemente nel sistema delle inefficacie negoziali rappresentandone una ulteriore patologia sostanzialmente collegata al difetto del presupposto di cui all’art. 1325 c.c., n. 1; e si concreta in una sanzione atta ad impedire l’esecuzione dell’appalto, con ciò esaurendo l’intera vicenda contrattuale in conseguenza di essa cancellata dal mondo giuridico. Mentre la costituzione (pur invalida) di una società della natura delle STU e la sua obbligatoria iscrizione nel registro delle imprese comporta la nascita di una nuova persona giuridica abilitata ad operare attraverso la propria organizzazione di persone e di mezzi nell’ordinamento giuridico: e quindi di un soggetto giuridico autonomo la cui vita ed attività le cui modifiche e la cui estinzione soprattutto sono interamente soggette alla disciplina del diritto societario contenuta nell’art. 2247 c.c. e segg..

Alla situazione che si determina non sono quindi estensibili nè l’automaticità, nè la consequenzialità logica peculiari del rapporto caducazione dell’aggiudicazione della gara-caducazione del contratto di appalto, in quanto l’accertata violazione delle regole da seguire nel procedimento di scelta del socio privato, come già rilevato dalle Sezioni Unite (sent. 12339/2010), non è tale invece da incidere direttamente sull’esistenza giuridica della società di capitali, ormai iscritta nel registro delle imprese; ma si traduce nell’impossibilità per detta società di operare secondo l’originario progetto statutario e, quindi, di conseguire il proprio oggetto. Sicchè la stessa, ancorchè giuridicamente esistente, è da considerare in situazione di scioglimento (non essendo in condizione di perseguire utilmente lo scopo per cui era stata creata); il quale, come è noto non comporta anche l’estinzione della società, determinata, invece, soltanto dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per ragioni di dare e avere (Cass. 18600/2008; 12553/2004; 7972/2000). La relativa disciplina consente semmai di distinguere lo scioglimento della società da quello del rapporto sociale limitatamente ad un socio, comprendente l’esclusione dello stesso pure per cause direttamente ricollegabili alla legge; ma anche la relativa disamina appartiene alla normativa privatistica della società in generale (art. 2285 segg.) e/o di quella della società per azioni in particolare che, escludendo qualsiasi automatismo, stabiliscono le ipotesi di recesso e di decadenza, i soggetti legittimati a provocarla, nonchè i procedimenti ed i rimedi attribuiti al socio per impugnarle:

disciplina perciò rientrante, pur essa, tutta nella giurisdizione ordinaria.

D’altra parte, il processo di assimilazione-estensione dell’effetto caducatorio automatico peculiare dell’appalto alle società trova (ulteriore) ostacolo non superabile nell’art. 2332 cod. civ., il quale dispone che, avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei casi specificamente indicati dalla stessa norma: casi che sono stati dichiarati tassativi dalla giurisprudenza di legittimità anche perchè il testo della disposizione è stato modificato in tali sensi dal D.P.R. 29 dicembre 1969, n. 1127, art. 3 emanato in attuazione della direttiva C.E.E. n. 68 del 151, di armonizzazione della disciplina societaria, la quale esclude, al di fuori dei casi elencati, l’assoggettamento delle società “ad alcuna causa di inesistenza, nullità assoluta, nullità relativa e annullabilità” (art. secondo): anche per l’esigenza di non pregiudicare posizioni giuridiche della società medesima e particolarmente dei terzi che,estranei alla fase formativa del contratto sociale abbiano riposto affidamento nella validità dell’atto costitutivo, nonchè nella stabilità dei rapporti instaurati dalla società (Cass. 3666/1997; 12302/1992).

Proprio siffatta esigenza ha indotto questa Corte fin dalle decisioni più lontane nel tempo a considerare la suddetta disposizione codicistica un’applicazione del principio della tutela dell’affidamento dei terzi, comportante a differenza della nullità e/o inefficacia del contratto di appalto, che anche l’avvenuta dichiarazione di nullità dell’atto costitutivo di una società non può pregiudicare l’efficacia degli atti compiuti in nome della società stessa; che la relativa dichiarazione ha effetto solo ex nunc) operando in modo analogo ad una causa di scioglimento; e che la persona giuridica ha avuto, per il passato, vita regolare per effetto della dichiarata nullità, per poi trasformarsi da organizzazione di esercizio, in organizzazione di liquidazione: con conseguente applicazione della relativa normativa.

Questo quadro normativo non appare superabile per il fatto che nel caso trattasi di società a partecipazione pubblica istituita da una scelta (provvedimentale) delle amministrazioni locali ed a seguito di procedimento ad evidenza pubblica, costituendo principio del tutto pacifico nella più qualificata dottrina e nella giurisprudenza, che anche la società suddetta non muta la sua natura di soggetto di diritto privato per la presenza maggioritaria di capitale pubblico o perchè detto capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dal comune o da altri enti pubblici: il rapporto tra società e detti enti locali è di assoluta autonomia, agli stessi non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società (Cass. sez. un. 392/2011; 7799/2005;

8454/1998). E del resto il codice civile dedica alla società (per azioni) a partecipazione pubblica solo alcune scarne disposizioni, oggi contenute nell’art. 2449 (come modificato dalla L. n. 34 del 2008, art. 13 a seguito della pronuncia della Corte giustizia delle Comunità europee, 6 dicembre 2007, n. 463/04); che perciò non valgono a configurare uno statuto speciale per dette società salvo per i profili inerenti alla nomina e revoca degli organi sociali, specificamente ivi contemplati, nè comunque investono il tema della loro attività negoziale e delle patologie in cui la stessa può incorrere, che resta quindi disciplinato dalle norme previste dal codice civile a questo riguardo.

Non par dubbio infine che quest’ultimo principio valga anche per le STU posto che il D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 120 che ne prevede l’istituzione (anche a seguito delle modifiche arrecate dalla L. n. 166 del 2002) si limita a ribadire l’obbligo dei procedimenti ad evidenza pubblica per il reperimento degli azionisti privati, nonchè a prevedere i modi di acquisizione degli immobili interessati all’intervento ed infine a stabilire la necessità di una preventiva convenzione contenente la disciplina a pena di nullità dei rapporti tra gli enti privati azionisti e la società (nel caso regolarmente attuata unitamente alla acquisizione ed individuazione degli immobili interessati all’intervento): perciò senza incidere sullo svolgimento dei rapporti sociali e sull’attività della società, comunque costituita, pur essi soggetti alla normativa di diritto comune societario. Per queste ragioni con riguardo alle società in questione le Sezioni Unite, hanno enunciato il principio (sent.

21776/2004), che qui va ribadito, che le domande di nullità, annullamento o risoluzione dell’atto costitutivo di una società, con apertura della liquidazione, non attengono al rapporto pubblicistico che sta a monte della costituzione della società e non coinvolgono i provvedimenti del Comune inerenti alla sua costituzione anche attraverso procedimenti di evidenza pubblica, nè altri provvedimenti resi nell’esercizio di poteri autoritativi, ma attengono, sulla scorta della disciplina delle società di capitali, alla validità ed agli effetti di quell’atto costitutivo, stipulato secondo schemi privatistici nella fase di esecuzione della menzionata scelta pubblicistica di far gestire quel servizio da una società a partecipazione mista; che d’altra parte potrebbe avere anche più di due soci: perciò rientrando nell’assenza (dopo la citata sentenza n. 204 del 2004) di deroghe ai comuni canoni sul riparto della giurisdizione, nella cognizione del giudice ordinario, perchè rivolte a tutelare posizioni di diritto soggettivo di fonte contrattuale.

6. Conclusivamente, le Sezioni unite devono ribadire i criteri di riparto della giurisdizione nella materia in precedenza applicati e recepiti pure dalla giurisprudenza amministrativa per i quali: 1) spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto l’interesse legittimo delle parti al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica (già devolute dalla normativa antecedente al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33 alla giurisdizione di legittimità), nonchè i provvedimenti di natura autoritativa, preliminari e funzionali rispetto alle successive deliberazioni societarie, con cui gli enti locali esprimono la funzione di indirizzo e di governo rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici di loro pertinenza (Cass. sez. un. 23200/2009): e quindi in concreto l’attività unilaterale prodromica ad una vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con cui un ente pubblico delibera di costituire una società, o di parteciparvi, o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima; 2) vi rientrano altresì specifici atti e provvedimenti di natura pubblicistica con cui il legislatore consente all’ente pubblico di interferire con la vita della società:

esemplificativamente ravvisati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nei provvedimenti indicati negli art. 2 sub b e c e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 122; 3) per converso tutti i successivi atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario – dal contratto di costituzione della società, alla successiva attività della compagine societaria partecipata con cui l’ente esercita dal punto di vista sia soggettivo che oggettivo le facoltà proprie del socio (azionista), fino al suo scioglimento – restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito; con conseguente loro attribuzione alla giurisdizione ordinaria; 4) nell’ambito di quest’ultima categoria rientrano le controversie rivolte ad accertare l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto sociale, siano esse estranee (Cass. sez. un. 4116/2007; 13033/2006; 10994/2006) e/o alla stessa sopravvenute e derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte: perciò comprendenti sia le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti), sia quella di successiva mancanza legale provocata dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione (Cass. sez, un. 7578/2009; 27169/2007; 20504/2006;

5179/2004). E vi rientrano a fortiori i profili di illegittimità degli atti consequenziali compiuti dalla società già istituita, costituendo gli stessi espressione non di potestà amministrativa, bensì del sistema delle invalidità-inefficacia del contratto sociale e delle relative conseguenze, che postula una verifica, da parte del giudice, di conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.

La sentenza impugnata risulta dunque conforme a questa suddivisione laddove ha affermato la giurisdizione amministrativa in merito ai profili di invalidità della Delib. 7 settembre 2005 con cui il comune di Golfo Aranci ha ritenuto di individuare il socio per la costituzione di una STU; mentre ha invaso la giurisdizione del giudice ordinario laddove ha dichiarato l’inefficacia del contratto costitutivo della s.p.a. Golfo Aranci STU, stipulato con atto 18 novembre 2005 del Notar Giocosa tra il comune di Golfo Aranci ed il socio privato ATI di Pirelli Re, e “degli ulteriori atti di natura privatistica conclusi a seguito della scelta di detto socio” dalla nuova società: in tal modo genericamente accomunati e neppure individuati, senza esaminare se si trattava di negozi coinvolgenti soggetti terzi (neanch’essi identificati) e se l’estensione della giurisdizione esclusiva alla declaratoria di inefficacia di detti atti fosse conciliabile con la tutela dei loro diritti soggettivi attribuita dalla disciplina codicistica. Detta decisione va di conseguenza cassata limitatamente alla declaratoria in questione, relativamente alla quale va affermata la giurisdizione dell’A.G.O.;

mentre va mantenuta ferma la regolamentazione delle spese processuali compiuta dal giudice amministrativo.

La complessità delle questioni trattate ed il susseguirsi di disposizioni non sempre univoche sui criteri di riparto della giurisdizione nel settore in esame, giustificano la totale compensazione tra le parti di quelle del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario sul capo impugnato; rimette le parti in relazione alla domanda di cui al capo suddetto al Tribunale territorialmente competente in sede civile;

mantiene ferma la liquidazione delle spese compiuta dal giudice amministrativo e dichiara interamente compensate tra le parti quelle del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 10 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2011