Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30165 del 22/11/2018

Cassazione civile sez. III, 22/11/2018, (ud. 12/07/2018, dep. 22/11/2018), n.30165

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. DI FLORIO Antonella – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

Dott. GORGONI Marilena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 7275/2017 proposto da:

M.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ARRIGO BOITO

31, presso lo studio dell’avvocato MARTA ELENA ANGELA DIAZ,

rappresentato e difeso dall’avvocato PIETRO NATALE DIAZ giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

ITAS MUTUA già ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE PLC in persona del

Responsabile Servizio Sinistri e legale rappresentante p.t. Dott.

G.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE MILIZIE 4

presso la studio dell’avvocato GIOVANNI BATTISTA MARTELLI che la

rappresenta e difende giusta procura speciale in calce al

controricorso;

– controricorrente –

contro

LA SASSARESE GOMME L.Q.;

– intimata –

avverso l’ordinanza della CORTE D’APPELLO SEZ. DIST. DI SASSARI,

depositata il 04/01/2017;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

12/07/2018 dal Consigliere Dott. ANNA MOSCARINI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

M.F. convenne davanti al Tribunale di Sassari la La Sassarese Gomme esponendo di essere stato investito, in data (OMISSIS) in (OMISSIS), da uno pneumatico, non custodito dalla convenuta, che, rotolando sulla strada aveva impattato con il proprio motociclo, causando notevoli danni alla persona. Chiese la condanna della convenuta ai danni sia biologici sia patrimoniali per danno emergente e lucro cessante, consistenti nel mancato esercizio, per tutto il periodo della degenza, di un’agenzia di viaggio che aveva da poco acquistato e per la quale aveva pagato anche una cospicua somma a titolo di avviamento commerciale. Assunte prove testimoniali e CTU sia medica sia contabile, il giudice di primo grado condannò la convenuta a pagare la somma di Euro 36.607,09, oltre rivalutazione ed interessi a titolo di danno biologico ma ritenne non provato il danno patrimoniale derivante dall’omesso esercizio dell’agenzia di viaggi.

La Corte d’Appello di Cagliari, con ordinanza n. 288 del 2016, ritenne l’appello inammissibile per non ragionevole possibilità di essere accolto, non essendo il danno patrimoniale presunto ma necessitante di specifica prova.

Avverso la sentenza di primo grado e l’ordinanza di inammissibilità della Corte d’Appello M.F. propone ricorso per cassazione affidato a quattro motivi. Resiste con controricorso la Itas Mutua.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo (violazione o falsa applicazione dell’art. 2729 c.c. e contemporaneamente violazione o falsa applicazione degli artt. 115,169,347 c.p.c., artt. 74,77 e 132 disp. att. c.p.c., per avere, la Corte d’Appello, indebitamente ed erroneamente supposto la mancata produzione del fascicolo di parte dell’appellante, invece prodotto (ed evidentemente smarrito) censura l’ordinanza nella parte in cui, a fronte del mancato reperimento del fascicolo di parte, assume la mancata produzione di esso anzichè il suo smarrimento, in mancanza di attestazione di ritiro. Ad avviso del ricorrente il giudice d’appello avrebbe dovuto attivare i suoi poteri istruttori assegnando un termine alla parte per ricostituire il fascicolo smarrito.

2. Con il secondo motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 111 Cost., comma 2, art. 101 c.p.c. e art. 6, par. 1 della Convenzione per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali (L. 4 agosto 1955, n. 848), censura la sentenza per avere dichiarato inammissibile l’appello ai sensi degli artt. 348 bis e 348 ter c.p.c., cogliendo di sorpresa l’appellante senza consentirgli di interloquire e difendersi contro l’indebita (ed erronea) presunzione cennata (neppure adombrata dagli appellati), e in ogni caso per violazione e falsa applicazione degli artt. 348 bis e 348 ter c.p.c., per avere dichiarato inammissibile l’appello in carenza dei presupposti ivi postulati, ovvero con (indebita) prognosi fondata sulle produzioni a sostegno degli interposti motivi di gravame, piuttosto che sull’esame di essi, quali risultanti dall’atto di impugnazione, rilevanti ex art. 360 c.p.c., n. 3 o altrimenti n. 4.

1 e 2. I primi due motivi di ricorso possono essere trattati congiuntamente data la loro evidente connessione, e riguardano la questione della mancanza del fascicolo di parte. I motivi sono manifestamente infondati. La Corte d’Appello ha adeguatamente motivato nel senso della mancanza di prova in ordine al danno derivante dalla chiusura dell’agenzia di viaggio, danno che non poteva essere presunto o considerato in re ipsa in ragione del fatto che l’agenzia era rimasta chiusa in alcuni giorni a causa della indisponibilità del titolare. L’argomentazione del ricorrente circa il preteso smarrimento del fascicolo contenente documentazione probatoria dei danni è smentita dalla mancanza in atti di una idonea attestazione di deposito del cancelliere che non sarebbe certamente mancata qualora il fascicolo fosse stato depositato e poi smarrito.

3. Con il terzo motivo censura la sentenza per violazione degli artt. 2043,2697 c.c., per avere erroneamente qualificato come fatto impeditivo o modificativo (riduttivo) del danno patrimoniale azionato, piuttosto che come sintomo e rappresentazione di esso, il periodo di tempo in cui l’agenzia di viaggi del ricorrente sarebbe stata “tenuta aperta dai suoi genitori”; e comunque per avere addebitato a M. le conseguenze negative della mancata prova dell’esatto periodo di tempo de quo, invece di considerare tale lacuna istruttoria in suo favore, attenendo essa, nella stessa prospettazione della sentenza, alla prova di fatto impeditivo o modificativo (riduttivo) del danno, la cui incertezza si riverbera in danno della parte su cui grava il relativo onus probandi (art. 2697 c.c.,comma 2), in modo rilevante ex art. 360 c.p.c., n. 3.

4. Con il quarto motivo censura la sentenza per violazione o falsa applicazione degli artt. 1223,2043,2056 c.c. e art. 115 c.p.c., per avere escluso il risarcimento del danno patrimoniale in presenza inconfutabile della prova di periodo di tempo in cui l’agenzia di viaggi del ricorrente fu tenuta chiusa a causa delle conseguenze del sinistro sulla salute del predetto, in modo rilevante ex art. 360 c.p.c., n. 3, quale violazione del principio fondamentale del risarcimento integrale del danno alla persona (C. Cost. 14/6/1986, n. 184), o comunque per omesso esame di tale fatto, benchè emergente e desumibile dagli esiti della CTU del Dott. D.N., dalle certificazioni del secondo ricovero dal 1/1/2007 al 4/1/2007, dalle deposizioni dei testi S.S., C.G. e So.Cl. (per i primi due all’udienza del 23/11/2010 e per So. all’udienza del 7/12/2010) e in ogni caso per omesso esame della documentazione contabile allegata ai docc. 16-28 dell’atto di citazione, in modo rilevante ex art. 360 c.p.c., n. 5).

Anche il terzo ed il quarto motivo possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro evidente connessione. Con essi il ricorrente censura l’impugnata sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che il danno derivante dalla necessitata chiusura dell’Agenzia fosse in re ipsa, e comunque suffragato da sufficienti elementi di prova, risultando coincidente con il periodo di inabilità temporanea parziale e totale del danneggiato, e cioè dal (OMISSIS). I motivi sono fondati e meritano accoglimento. In effetti la mancata prova dell’esatto numero di giorni in cui l’attività di agenzia non potè avere svolgimento a causa della indisponibilità fisica del titolare, in quanto fatto impeditivo del danno avrebbe dovuto essere considerato in favore del M., quanto meno ai fini di una valutazione equitativa del danno. Se è vero che la valutazione delle prove, documentali e testimoniali acquisite nel corso del giudizio è questione strettamente attinente il merito ed in quanto tale sottratta al sindacato di legittimità tuttavia la mancata prova del fatto impeditivo non può essere addebitata alla parte che avrebbe avuto diritto a farla valere.

5. Conclusivamente il ricorso va accolto in relazione al terzo ed al quarto motivo, la sentenza cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Cagliari, in diversa composizione anche per le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la impugnata sentenza e rinvia la causa alla Corte d’Appello di Cagliari, in diversa composizione anche per le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 12 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 22 novembre 2018