Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 30072 del 14/12/2017


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Civile Sent. Sez. 2 Num. 30072 Anno 2017
Presidente: PETITTI STEFANO
Relatore: CARRATO ALDO

Sanzioni
amministrative in
materia di
intermediazione
finanziaria

SENTENZA

sul ricorso (iscritto al N.R.G. 17800/’15) proposto da:
SCHMIT JEAN MARIE HENRI (C.F.: SCHWR55A22Z120Z), nella qualità di ex
amministratore delegato della s.p.a. RAETIA SGR, rappresentato e difeso, in
forza di procura speciale in calce al ricorso, dagli Avv.ti Francesco Tassone,
Sergio Di Noia e Antonino Restuccia ed elettivamente domiciliato presso lo
studio del primo, in Roma, v. Cola di Rienzo, n. 297;

– ricorrente contro
COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA – CONSOB (C.F.:
80204250585), in persona del Presidente e legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa, in virtù di procura speciale a margine del controricorso„
_
dall’Avv. Salvatore Providenti ed elettivamente domiciliata ‘presSd il suo studia,

in Roma, alla v. G.B. Martini, n. 3;
1
133 3q0.

Data pubblicazione: 14/12/2017

- controricorrente e ricorrente incidentale in via condizionata Avverso il decreto della Corte di appello di Trento – Sez. dist. di Bolzano – n.
10/2015, depositato il 2 gennaio 2015;

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 25 ottobre

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale
Gianfranco Servello, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale e per la
dichiarazione di assorbimento del ricorso incidentale condizionato, nonché per
l’inammissibilità dell’istanza di correzione contenuta a pag. 30 del controricorso
e a pag. 4 della memoria della CONSOB ex art. 378 c.p.c.;
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udito l’Avv. Francesco Anelli (per delega) nell’interesse delle-GO-N-&&&
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FATTI DI CAUSA
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Con ricorso depositato il 13 settembre 2013 il sig. Jean Marie Henri Schmit si
opponeva, ai sensi dell’art. 195 del d. Igs. 24 febbraio 1998, n. 58 (d’ora in poi,
in sintesi, T.U.F.), alla delibera della CONSOB n. 18606 del 3 luglio 2013
(notificata il 18 luglio successivo), con la quale gli veniva ingiunto il pagamento i
della sanzione di euro 30.000,00 per aver – nella qualità di amministratore
delegato di Raetia SGR s.p.a. nel periodo tra il 27 ottobre 2008 e il 30 giugno
2010, in violazione dell’art. 40, comma 1, lett. a), del cit. d. Igs. n. 58/1998 e
degli artt. 65 e 66, comma 1, del Regolamento approvato con delibera della
stessa Consob n. 16190 del 2007 – omesso: 1) di elaborare un’adeguata ed
ordinata pianificazione strategica che assistesse gli investimenti effettuati
dall’anzidetta società; 2) di svolgere in modo adeguato l’attività di analisi
indirizzata ad illustrare, ponderare e valutare tutti i rischi di natura legale,
9

2017 dal Consigliere relatore Aldo Carrato;

finanziaria, operativa e reputazionale connessi alle operazioni disposte e agli

asset oggetto di investimento; 3) di eseguire in modo adeguato l’attività di
monitoraggio delle operazioni disposte.
A sostegno dell’interposto ricorso e sul presupposto della sussistenza della sua

del giusto procedimento, eccepiva l’estinzione dell’obbligazione per l’assunta
tardività della conclusione del procedimento sanzionatorio instaurato nei suoi
confronti, contestava nel merito la ricorrenza degli addebiti ascrittigli, dei quali,
inoltre, prospettava il contrasto con i principi di determinatezza e tassatività
degli illeciti amministrativi.
Nella costituzione della resistente CONSOB, l’achta Corte di appello di TrentoSez. Dist. di Bolzano, con decreto n. 10/2015, depositato il 2 gennaio 2015,
respingeva integralmente l’opposizione proposta dal suddetto ricorrente, che
condannava anche alla rifusione delle spese processuali.
A conforto dell’adottata decisione, la Corte altoatesina ravvisava, in primo
luogo, l’infondatezza delle doglianze attinenti alle prospettate violazioni
procedimentali, alla stregua sia della conformità ad equità dello svolgimento del
procedimento e del riconoscimento, in ogni caso, in favore del ricorrente del
diritto di poter dedurre tutte le doglianze in sede di opposizione giurisdizionale
(giusto il principio enunciato da Cass. Sez. U. 28 gennaio 2010, n. 1786), sia
della constatata osservanza del termine massimo (decorrente, invero, dalla
data di adozione dell’atto finale conseguente alla definizione del complessivo
accertamento, e non dal momento della notificazione dello stesso) per il
completamento del procedimento stesso.

legittimazione “ad opponendum”, lo Schmit deduceva la violazione del principio

Quanto ai motivi inerenti al merito delle infrazioni addebitate al ricorrente, la
menzionata Corte confermava la legittimità – sulla scorta degli atti istruttori
compiuti e documentati – delle contestazioni mosse dalla CONSOB circa
l’inadeguatezza dell’assunzione delle decisioni societarie (adottate senza aver

procedure di valutazione dei valori immobiliari apportati ai fondi oltre che dei
sistemi di controllo e di monitoraggio dei rischi connessi alle operazioni di
investimento), in ordine alla superficialità nel sistema dei controlli globali nella
gestione dell’operazione c.d. “Gruppo Di Mario” (avvalorata dal rapporto
ispettivo della Banca d’Italia) ed in relazione al fondo “Diaphora 1”.
Infine, il giudice dell’opposizione rigettava anche il motivo basato sulla supposta
violazione dei richiamati principi di determinatezza e tassatività degli illeciti
amministrativi contestati al ricorrente, in virtù della chiarezza e dell’inequivocità
dei precetti trasgrediti con specifico riguardo agli obblighi violati riportati nelle
norme evocate del T.U.F. e del Regolamento approvato con la delibera Consob
n. 16190 del 2007, rilevando anche la congruità della sanzione inflitta allo
Schmit.
Avverso il suddetto decreto ha formulato tempestivo ricorso per cassazione lo
Schmit (nella già spesa qualità di amministratore delegato della Raetia SGR
s.p.a., poi posta in liquidazione), articolandolo in cinque motivi.
Si è costituita nella presente fase l’intimata CONSOB, resistendo con
controricorso (con il quale ha insistito per il rigetto di tutte le censure
prospettate con il ricorso principale) contenente anche ricorso incidentale

4

prima sottoposto a revisione critica i dati acquisiti una volta espletate le

condizionato riferito ad un unico motivo, corredato da memoria difensiva
depositata ai sensi dell’art. 378 c.p.c. .
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. In via pregiudiziale occorre evidenziare che la difesa del ricorrente ha

“DIRITTO – In relazione all’art. 360 c.p.c., co. 1, n. 3 e n. 5”, per poi svolgere
distintamente le singole doglianze nei seguenti termini.
2. Con il primo motivo il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata
deducendo la violazione e/o falsa applicazione del principio del giusto
procedimento in relazione agli artt. 6 CEDU e 24 e 111 Cost., avuto riguardo
all’assunta illegittimità del provvedimento sanzionatorio adottato per difetto dei
requisiti della terzietà e dell’indipendenza in capo alla CONSOB (quale autorità
irrogante la sanzione), come codificati dalla giurisprudenza della CEDU, e alla
mancata argomentazione – da parte della Corte territoriale – circa la
contestata correttezza del procedimento sanzionatorio attuato dalla CONSOB
stessa.
3. Con il secondo motivo il ricorrente ha dedotto la violazione e/o falsa
applicazione del “Regolamento generale sui procedimenti amministrativi della
Consob” ai sensi dell’art. 24 della legge 28 dicembre 2005, n. 262, e dell’art. 2,
comma 5, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni,
adottato con delibera n. 18388 del 28 novembre 2012, contestando la
decisione della Corte altoatesina nella parte in cui, rinviando semplicemente al
disposto dell’art. 7 di quest’ultima delibera, aveva ritenuto pacifico l’assunto
della CONSOB secondo cui la conclusione del procedimento avrebbe dovuto
5

ricompreso l’articolazione delle singole censure sotto la rubrica generale

considerarsi coincidente con l’adozione della delibera da parte della
Commissione.
4. Con il terzo motivo prospettato dallo Schmit (recante la rubrica “Sui criteri di
valutazione dei fondi e sulle presunte carenze in tema di monitoraggio e

nell’art. 360, comma 1, c.p.c.) si contesta l’erroneità della responsabilità
riconosciuta in capo allo stesso ricorrente in merito alle asserite
sestenendmi cliú, nella gpeCle, nell’impugnato decreto, era stata sposato
piano del sindacato su una presunta negligenza correlata ad una riferita
condotta acritica nei confronti delle valutazioni delle strutture interne
dell’intermediario, delle funzioni preposte e dei soggetti terzi che, nel corso
dello svolgimento del proprio operato, avevano coadiuvato l’ex amministratore
delegato.
5. Con il quarto motivo – intitolato “Sulla sottoscrizione del contratto Interest I
Rate Swap con Banca Unicredit” –

il ricorrente ha inteso confutare, con

riguardo alla circostanza dell’avvenuta sottoscrizione in data 9 luglio 2009 di
un contratto in derivati con banca Unicredit e della successiva modifica dello
stesso in data 30 dicembre 2009, la inidoneità della motivazione emergente dal
provvedimento impugnato, nella quale non era state tenute in alcun conto le
contestazioni di esso Schmit, avendo la Corte territoriale valorizzato soltanto
elementi fenomenologici (quale la perdita registrata alla chiusura del derivato)
per ascrivere allo stesso ricorrente, sulla base di elementi comunque confutati
in sede di opposizione, l’avvenuta sottoscrizione del derivato senza propria
legittimazione, affermando, addirittura, che lo stesso Schmit aveva provato,

controllo dei rischi”, senza alcun riferimento specifico ad uno dei vizi enucleati

con dolo, a sanare la propria carenza di poteri in merito facendo ratificare dal
Consiglio di amministrazione la sottoscrizione, circostanza poi non avveratasi.
6. Con il quinto motivo il ricorrente ha denunciato la violazione e/o falsa
applicazione dell’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689 concernente

e dalla Corte di appello, sul presupposto che – a suo avviso – erroneamente
quest’ultima aveva optato per un’attribuzione di responsabilità a carico di esso
ricorrente, partendo dal dato che la sua condotta era stata viziata da
negligenza, concretizzatasi in una mancata ulteriore ponderazione delle
operazioni imprenditoriali, con la conseguenza che le violazioni allo stesso
ascritte si sarebbero dovute considerare connotate da dolo, sia pure eventuale.
7. La CONSOB ha proposto, dal suo canto, ricorso incidentale riferito ad un
unico motivo condizionatamente all’eventuale accoglimento dell’ultima censura
avanzata in sede di ricorso principale, deducendo la violazione del principio i
della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (invocando l’art. 360, comma 1,
n. 3, c.p.c.) sul presupposto che la Corte di appello aveva deciso l’opposizione
ravvisando anche la sussistenza del dolo nella condotta dello Schmit,
nonostante che egli non avesse addotto alcuna doglianza in proposito con l’atto
oppositivo al decreto sanzionatorio.
Nel corpo del controricorso (v. pag. 30) – e segnatamente in relazione alla
confutazione del primo motivo del ricorso dello Schmit – la difesa della
CONSOB, oltre a insistere per il rigetto della censura, ha chiesto (reiterando
l’istanza anche nella memoria ex art. 378 c.p.c., a pag. 4) a questa Corte di
chiarire, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., che le sanzioni applicate dalla Consob in
7

l’elemento soggettivo della condotta sanzionata, come individuato dalla Consob

virtù dell’art. 195 del d. Igs. n. 58/1998 per violazioni delle disposizioni
finalizzate ad assicurare la corretta prestazione dei servizi di investimento e
dell’attività di gestione collettiva non hanno natura penale, con la conseguenza
che tali sanzioni non ricadono nell’ambito di applicazione dell’art. 6 della CEDU

Corte EDU nella sentenza Grande Stevens.
8. Rileva il collegio che occorre farsi carico, in via pregiudiziale, dell’eccezione
proposta nell’interesse della controricorrente CONSOB tesa alla declaratoria di
integrale inammissibilità in radice del ricorso sul presupposto che, con lo
stesso, il ricorrente avrebbe inteso dedurre, in modo indistinto, plurime
censure riferite, in via generale e in modo congiunto, al vizio di cui all’art. 360,
comma 1, n. 3, c.p.c. e a quello ricompreso nel n. 5 dello stesso articolo, così
formulando una molteplicità di profili tra loro confusi e inestricabilmente
combinati, non collegabili in modo certo ad alcuna delle fattispecie di vizio
elencate nello stesso comma primo dell’art. 360 del codice di rito.
8.1. La prospettata eccezione non è meritevole di accoglimento e va respinta.
Infatti, se è pur vero che i cinque motivi dedotti con il ricorso risultano
accomunati ponendosi riferimento – in modo essenzialmente generico – alla
supposta violazione dell’art. 360, comma 1, nn. 3 e 5, c.p.c., dal successivo
svolgimento di ciascuna delle censure si riesce sufficientemente ad evincere a
quale vizio, di volta in volta, la difesa dello Schmit abbia inteso correlare
ognuna delle doglianze, fatta salva – naturalmente – la valutazione sul piano
dell’ammissibilità di ciascuna delle censure denunciate in ordine al tipo di vizio
in concreto prospettato, soprattutto con riferimento al vizio enucleato nel n. 5
8

e che ad esse non sono riferibili i principi elaborati in materia penale dalla

dell’art. 360 c.p.c. inevitabilmente implicante la sollecitazione nei confronti di
questa Corte ad esprimere un giudizio di valore sull’adeguatezza degli
accertamenti e delle correlate valutazioni fattuali compiuti dalla Corte di merito
nel decreto impugnato ancorché nei limiti della portata della norma da ultimo

giugno 2012, n. 83, convertito, con modif., dalla legge 7 agosto 2012, n. 134
(ed applicabile nella fattispecie ai sensi dell’art. 54, comma 3, del medesimo
d.l. n. 83/2012).
Deve, perciò, trovare conferma in questa sede il principio (già enunciato dalle
Sezioni unite con la sentenza 24 luglio 2013, n. 17931) secondo cui, sebbene il
ricorso per cassazione, avendo ad oggetto censure espressamente e
tassativamente previste dall’art. 360, comma 1, c.p.c., debba essere articolato
in specifici motivi riconducibili in maniera immediata ed inequivocabile ad una
delle cinque ragioni di impugnazione stabilite dalla citata disposizione
normativa, non è indispensabile – ai fini della sua ammissibilità – la necessaria
adozione di formule sacramentali o l’esatta indicazione numerica di una delle
predette ipotesi, a condizione che dal percorso argomentativo di ciascuna delle
doglianze proposte sia comunque evincibile a quale dei vizi compresi nel citato
art. 360 c.p.c. il ricorrente abbia inteso motivatamente rivolgere la sua critica.
9. Ciò posto, si può passare alla disamina del primo motivo avanzato dal
ricorrente così come precedentemente riportato.
Esso è destituito di fondamento e deve essere, perciò, rigettato.
Con tale censura la difesa dello Schmit ha sostenuto che il procedimento
sanzionatorio celebratosi dinanzi alla CONSOB non sarebbe stato improntato

richiamata, così come sostituita dall’art. 54, comma 1, lett. b), del d.l. 22

all’osservanza dei principi di terzietà ed imparzialità come ricavabili dall’art. 6
della CEDU e dalla relativa giurisprudenza della Corte EDU (con particolare
riferimento alla sentenza Grande Stevens ed altri c. Italia del 4 marzo 2014) e,
più in generale, al rispetto del principio del giusto procedimento, avuto

decisoria, le cui funzioni – ad avviso dello stesso ricorrente – non avrebbero
potuto essere accentrate in capo allo stesso soggetto.
Osserva, in primo luogo, il collegio che, con la formulata doglianza, il ricorrente
non ha, invero, propriamente inteso confutare il contenuto del decreto
impugnato sotto il profilo della violazione di legge quanto, piuttosto, ha voluto
criticare l’atto sanzionatorio della CONSOB (costituente oggetto
dell’opposizione dinanzi alla Corte di appello) in dipendenza di asserite carenze
sotto i richiamati profili dell’imparzialità e della terzietà della Commissione
nazionale per la società e la borsa, così perdendo di vista l’oggetto
legittimamente deducibile con il motivo di ricorso.
In ogni caso, la denunciata violazione è da reputarsi insussistente non solo
perché la Corte di merito ha adeguatamente ritenuto che lo Schmit non avesse
– in sede di opposizione – espressamente addotto l’illegittimità del
provvedimento sanzionatorio notificatogli deducendo i suddetti profili attinenti
all’attività realizzata dalla CONSOB (avendo, piuttosto, implicitamente inteso
prospettare la carenza di motivazione del provvedimento stesso in ordine alle
difese che egli aveva attivato nel corso del procedimento amministrativo), ma
anche perché – in considerazione della ormai consolidata giurisprudenza di
questa Corte sul punto (cfr., per tutte, Cass. Sez. U. n. 1786/2010, cit.) – gli
10

riguardo anche alla necessaria separazione tra la fase istruttoria e quella

eventuali vizi di motivazione in ordine alle difese presentate dall’interessato in
sede amministrativa non comportano la nullità del provvedimento, e quindi
l’insussistenza del diritto di credito derivante dalla violazione commessa,
poiché il giudizio di opposizione non ha ad oggetto l’atto, ma il rapporto, con

deduzioni difensive proposte in sede amministrativa (eventualmente non
esaminate o non motivatamente respinte), in quanto riproposte nei motivi di
opposizione, decidendo su di esse con pienezza di poteri, sia che le stesse
investano questioni di diritto che di fatto (cfr. anche Cass. 7 agosto 2014, n.
17779). E ciò senza trascurare l’ulteriore addentellato emerso sempre
dall’elaborazione giurisprudenziale di questa Corte alla stregua del quale il
principio del giusto processo – nella pienezza della sua esplicazione – deve
intendersi riferito al solo procedimento giurisdizionale (cfr. Cass. Sez. U. 30
settembre 2009, n. 20935; Cass. 4 aprile 2014, n. 18683, e, da ultimo, Cass.
22 aprile 2016, n. 8210), nel mentre, ove il destinatario della sanzione lamenti
una violazione del principio del contraddittorio nell’ambito del procedimento
amministrativo presupposto, è tenuto comunque a dimostrare (onere che, nella
specie, non è stato assolto, per come accertato adeguatamente dalla Corte
territoriale) una concreta ed effettiva lesione del diritto di difesa specificamente
conculcato o compresso dall’azione amministrativa, considerandosi l’ampiezza
e la consistenza (contenutistica e dimensionale) delle fasi svolte nel corso del
procedimento amministrativo (v., ancora, Cass. Sez. U. n. 20935/2009, cit.).
10. Anche la seconda censura prospettata dal ricorrente – relativa all’assunta
violazione del termine per il completamento del procedimento amministrativo
11

conseguente cognizione piena del giudice, che potrà (e dovrà) valutare le

n

sanzionatorio (per essere stato avviato lo stesso il 18 luglio 2012 per poi
concludersi con la deliberazione della Commissione notificata il 17 luglio 2013)
– non coglie nel segno e deve essere respinta.
Rileva il collegio che – diversamente da quanto dedotto dalla difesa dello

residenti all’estero) di 360 giorni rileva, avuto riguardo specificamente all’atto
della sua conclusione, il momento in cui sia intervenuta l’adozione della
delibera nei confronti del destinatario, non assumendo sul punto influenza la
successiva data della notificazione del provvedimento stesso. Avendo, perciò,
la Corte di appello accertato che, a fronte dell’avvio del procedimento avvenuto
il 18 luglio 2012, la Commissione aveva emesso il provvedimento finale con
delibera del 3 luglio 2013, ne consegue che il termine – peraltro non
qualificabile come perentorio (v. Cass.

10 marzo 2007, n. 4873, e Cass. 20

febbraio 2008, n. 4329, con riferimento al termine contemplato dal precedente
regolamento in materia) – previsto dall’art. 7 della delibera CONSOB n.
18388/2012 (contenente il

“Regolamento generale sui procedimenti

amministrativi della Consob”)

risulta essere stato rispettato ai fini del

perfezionamento del procedimento sanzionatorio (rimanendo irrilevante la
circostanza della sua sopravvenuta notificazione in data 17 luglio 2012,
attenendo questo adempimento al solo piano dell’efficacia nei confronti del
soggetto sanzionato ma non alla validità e – quindi – alla legittimità dello
stesso procedimento amministrativo).
11. Anche la terza doglianza proposta dal ricorrente principale è priva di pregio
e si atteggia come propriamente inammissibile siccome, con essa, la difesa
12

Schmit – ai fini del computo complessivo del termine in questione (per i

dello Schmit ha, in effetti, inteso invocare una rivalutazione delle risultanze
istruttorie – e, quindi, delle emergenze delle accertate circostanze fattuali
conducenti all’affermazione della responsabilità dello stesso ricorrente – con
specifico riferimento ai criteri di valutazione degli investimenti realizzati e alle

Al di là della carenza del riferimento testuale al vizio di cui all’art. 360, comma
1, n. 5, c.p.c., il ricorrente ha voluto – nella sostanza – contestare l’impianto
motivazionale del decreto impugnato in ordine al riconoscimento della
responsabilità in capo a lui, sul presupposto che la Corte di merito non avrebbe
adeguatamente sindacato l’aspetto della negligenza attribuitagli nel controllo
delle valutazioni delle strutture interne dell’intermediario e delle funzioni
conferite ai soggetti terzi nello svolgimento del proprio operato in ausilio
all’amministratore delegato.

presunte carenze in tema di monitoraggio e controllo dei relativi rischi.

t’

Bisogna, tuttavia, rimarcare, in linea preliminare, che – secondo l’ormai i
costante giurisprudenza di questa Corte (v., per tutte, Cass. Sez. U. 7 aprile
2014, nn. 8053 e 8054, nonché Cass. 5 luglio 2017, n. 16502) – la
riformulazione dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., disposta dall’art. 54 del
d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134 (“ratione
temporis” applicabile nel caso di specie), deve essere interpretata, alla luce dei
canoni ermeneutici dettati dall’art 12 delle preleggi, come riduzione al
“minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione, con la
conseguenza che deve ritenersi denunciabile in cassazione solo l’anomalia
motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente
rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il
13

vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con
le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta
di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”,
nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione

semplice difetto di “sufficienza” della motivazione.
Orbene, nel caso di specie, la Corte altoatesina ha precisato le fonti di prova
poste a base del convincimento espresso a proposito delle inefficienze
dell’organo gestorio nell’assunzione delle decisioni sulle operazioni di
investimento sottoposte a verifica, motivando adeguatamente anche in
relazione all’omesso controllo sulle analisi economiche presupposte e sugli esiti
delle istruttorie condotte sia dalle strutture interne dell’azienda che dai terzi
esterni chiamati per la coadiuvazione.
Il giudice di merito ha, in particolare, sottolineato – sulla base di riscontri
fattuali oggettivamente valorizzati con riferimento alle varie operazioni
soggette a verifica (conferimento di fondo “Diaphora 3”, operazione “Gruppo Di
Mario” e investimento fondo “Diaphora 1″) – come le decisioni di investimento
fossero state adottate sottostimando i rischi assunti apportando ai fondi
immobili gravati dai debiti che i conferenti avevano contratto per acquistarli o
realizzarli.
Correttamente – si ribadisce – la Corte di merito ha ritenuto come irrilevante la
circostanza che i valori fossero stati desunti da valutazioni provenienti da
stimatori esterni, dal momento che tale evenienza non avrebbe potuto
certamente costituire una causa di giustificazione della condotta (omissiva)
14

perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del

dell’organo gestorio aziendale (e, perciò, anche dell’amministratore delegato
della società), non avendo quest’ultimo provato di aver sottoposto a revisione
critica quelle valutazioni con la necessaria diligenza, nel qual caso soltanto si
sarebbe potuta configurare una condizione di errore scusabile.

Cass. Sez. U. n. 20933/2009) che, in tema di sanzioni amministrative per
violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, i
componenti del consiglio di amministrazione di una società (ovvero
l’amministratore delegato unico), chiamati a rispondere per la violazione dei
doveri inerenti alla prestazione dei servizi di investimento posti a tutela degli
investitori e del buon funzionamento del mercato, non possono sottrarsi alla
responsabilità adducendo che le operazioni integranti l’illecito siano state poste
in essere, con ampia autonomia, da un altro soggetto che abbia agito per conto
della società, gravando a loro carico un dovere di vigilanza sul regolare
andamento della società, la cui violazione comporta una responsabilità solidale,
ai sensi dell’art. 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689, salvo che non
provino di non aver potuto impedire il fatto (prova che, nel caso di specie, il
giudice del merito ha ritenuto non fornita dal ricorrente).
12. Anche il quarto motivo – intitolato “Sulla sottoscrizione del contratto

Interest Rate Swap con Banca Unicredit” – incorre negli stessi vizi formali e
giuridici del terzo, ragion per cui ne va dichiarata l’inammissibilità
Con questa ulteriore censura il ricorrente ha prospettato l’inadeguatezza del
ragionamento logico compiuto dalla Corte territoriale in ordine alla
ricostruzione relativa alla stipula da parte dello stesso di un derivato IRS a
15

Del resto è stato già condivisibilmente statuito da questa Corte (v. ancora

valere sul patrimonio del fondo “Diaphora 1” (sottoscritto con Unicredit il 9
luglio 2009 e rinegoziato il 30 dicembre 2009). La doglianza – come detto incorre nella stessa sanzione dell’inammissibilità, avendo il ricorrente (peraltro
senza fare esplicita menzione della sua riconducibilità al vizio ex art. 360,

sede di legittimità nei precisati ristretti limiti) inteso sollecitare una diversa
interpretazione della rilevanza e della valenza dei fatti accertati con riguardo
alla suddetta operazione commerciale, con ciò richiedendo una differente
rivalutazione di una mera

“quaestio facti”,

comunque sufficientemente

esaminata dal giudice del merito nella motivazione del decreto impugnato. In
essa la Corte altoatesina ha evidenziato opportunamente le condizioni dalle
quali aveva inferito – sulla scorta anche dei risultati emersi in sede ispettiva che il contratto in questione, pur formalmente qualificato come “di copertura”
non presentava, in realtà, tale connotazione siccome appariva disallineato in
relazione al finanziamento in essere con riguardo sia alle scadenze che
all’importo, mascherando, anche in dipendenza delle operazioni
successivamente compiute (quale quella della rinegoziazione), piuttosto,
un’operazione di carattere speculativo conclusa in assenza di delega ed in
violazione del regolamento del fondo stesso. Sulla base di tale adeguata
valutazione la Corte di merito ha correttamente desunto che il menzionato
investimento non era stato né assistito da una sufficiente ed ordinata
pianificazione strategica (in conformità ai regolamenti vigenti in materia) né da
un’idonea attività di analisi preventiva sui rischi collegati all’operazione, così
configurandosi la ritenuta violazione dei canoni di diligenza e di trasparenza ai
16

comma 1, n. 5, c.p.c., ormai deducibile – dopo la novellazione del 2012 – in

quali – ai sensi dell’art. 40 del d. Igs. n. 58/1998 – si deve rapportare l’attività
di gestione collettiva del risparmio.
13. Con il quinto motivo – come già riportato – il ricorrente ha denunciato la
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 689/1981

dalla Consob e confermato dalla Corte di appello.
Anche questa censura è inammissibile ma per la diversa ragione che – con
essa – il ricorrente ha introdotto in questa fase di legittimità un tema nuovo
che non aveva costituito oggetto specifico di uno dei motivi prospettati con
l’atto di opposizione dinanzi alla competente Corte di appello per come si
desume univocamente dalla narrativa dello svolgimento del processo risultante
dallo stesso decreto impugnato (laddove, oltre alle riferite assunte violazioni
del giusto procedimento, alla contestazione nel merito sull’omesso controllo
relativo alle operazioni oggetto di accertamento e all’addotta insussistenza
delle ravvisate violazioni regolamentari, si pone riferimento al supposto
contrasto delle violazioni stesse con i principi di determinatezza e tassatività
degli illeciti amministrativi) e dal compiuto richiamo delle complessive difese
approntate dalle parti nel giudizio di merito.
In ogni caso vale la pena solo qui di riconfermare che – secondo l’uniforme
giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. Sez. U. n. 20933/2009, cit., e, da
ultimo, Cass. 2 marzo 2016, n. 4114) – una volta integrata e provata la
fattispecie tipica dell’illecito, è il trasgressore ad essere gravato dell’onere di
provare di aver agito in assenza di colpevolezza. Le Sezioni Unite hanno,
difatti, da tempo affermato che spetta a colui che ha trasgredito la norma
17

concernente l’elemento soggettivo della condotta sanzionata, come individuato

dimostrare di aver agito senza colpa o dolo con riguardo all’illecito
amministrativo in generale, poiché

«alla luce del disposto della L. 24

novembre 181, n. 689, art. 3, modellato sull’art. 42, comma 4 0, c.p., per le
violazioni colpite da sanzione amministrativa è richiesta la coscienza e volontà

essere inteso nel senso della sufficienza dei suddetti estremi, senza che
occorra la concreta dimostrazione del dolo o della colpa, nel senso che dalla
norma si desume altresì una presunzione di colpa in ordine al fatto vietato a
carico di colui che Io abbia commesso, incombendo a questi l’onere di provare
di avere agito senza colpa» (Cass. S.U. 6 ottobre 1995, n. 10508, cui si sono
in seguito uniformate le sezioni semplici con le sentenze di cui a Cass. n.
22890/2006, Cass. n. 13610/2007 e Cass. n. 1554/2009, tra le tante
conformi), ribadendosi poi il principio – proprio con riguardo allo specifico
ambito del testo unico della intermediazione finanziaria – della configurazione
di una presunzione iuris tantum di colpa in capo a chi, nel rivestire una delle
qualità che la legge espressamente contempla come costitutive dell’obbligo di
tenere un comportamento diverso, ponga in essere o manchi di impedire un
fatto vietato; e giudicandosi così legittima l’irrogazione della sanzione in
assenza di prove idonee a superare la presunzione di colpa in relazione proprio
a quei soggetti che il testo unico individua come potenziali responsabili delle
violazioni (cioè di coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e
controllo, sui quali grava una presunzione relativa di colpevolezza che essi
hanno l’onere di superare apportando deduzioni e prove atte a dimostrare la

18

della condotta attiva e omissiva, sia essa dolosa e colposa, ed il principio deve

propria estraneità ai fatti, o l’impossibilità di evitarli tramite un diligente
espletamento dei compiti connessi alle cariche ricoperte).
14. Al rigetto integrale del ricorso principale consegue la dichiarazione di
assorbimento del ricorso incidentale condizionato proposto (nei richiamati

istanza di correzione (riferita, previa reiezione del primo motivo formulato dal
ricorrente principale, alla supposta

– perché implicita – motivazione, da

qualificarsi erronea, del decreto impugnato sulla qualificazione delle sanzioni
comminate ai sensi dell’art. 195 del d. Igs. n. 58/1998 come penali e, quindi,
come tali ricadenti nell’ambito di applicazione dell’art. 6 della CEDU). Invero,
non ricorrono, in proposito, i presupposti di cui all’art. 384, ultimo comma,
c.p.c., risolvendosi la formulata istanza in una mera sollecitazione in punto di
diritto a chiarire (in via generale) la natura delle suddette sanzioni ed
afferendo, peraltro, ad un’asserita motivazione inesplicata sul punto, nella
consapevolezza (da parte della stesso controricorrente), quindi, dell’assenza di
un preciso ragionamento logico svolto sulla questione e, perciò, della
mancanza di una presa di posizione giuridica del tutto determinata dal parte
del giudice del merito in proposito (siccome, verosimilmente, non ritenuta
necessaria).
15. In definitiva, sulla scorta delle argomentazioni complessivamente esposte,
il ricorso deve essere integralmente rigettato, con la conseguente condanna del
soccombente ricorrente principale al pagamento delle spese del presente
giudizio, liquidate nella misura di cui in dispositivo.

19

termini) dalla CONSOB, con relativa inammissibilità anche della su riportata

Ricorrono, infine, le condizioni per dare atto della sussistenza dei presupposti
per il versamento, da parte del ricorrente principale (interamente
soccombente), del raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13,
comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

La Corte rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale
condizionato.
Condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese del presente
giudizio, liquidate in complessivi euro 3.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi,
oltre accessori come per legge.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della
sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente
principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello
dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo
13.

Così deciso nella camera di consiglio della 2^ Sezione civile in data 25 ottobre
2017.

Il Presidente

Il Consigliere estensore

,

Il

« G iudiziario
NERI

DEPOSITATOr mafia*

Roma,

ki

4 DC. 2017

P.Q.M.

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