Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 3007 del 10/02/2010

Cassazione civile sez. II, 10/02/2010, (ud. 09/12/2009, dep. 10/02/2010), n.3007

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. ATRIPALDI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 405-2005 proposto da:

ICEM DI BORTOLATO G & C SAS P.IVA (OMISSIS), Impresa Costruzioni

Edili MARTELLAGO di BORTOLATO G & C sas elettivamente domiciliato

in

ROMA, VIA GERMANICO 168, presso lo studio dell’avvocato ANGELONI

GIOVANNI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato

GABBRIELLI AUGUSTO;

– ricorrente –

contro

COMUNE VENEZIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA B. TORTOLINI 34, presso lo studio

dell’avvocato PAOLETTI NICOLO’, che lo rappresenta e difende

unitamente agli avvocati GIDONI GIULIO, MORINO M. M.;

– controricorrente –

e contro

VESTA VENEZIA SERVIZI TERRITORIALI SPA, M.N.;

– intimati –

sul ricorso 2647-2005 proposto da:

VESTA VENEZIA SERVIZI TERRITORIALI SPA P.IVA (OMISSIS), in

persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore L.

A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. ZANARDELLI 20,

presso lo studio dell’avvocato ALBISINNI LUIGI, che lo rappresenta e

difende unitamente all’avvocato CESARI GIOVANNI;

– c/ric. e ricorrente incidentale –

contro

ICEM DI BORTOLATO G & C SAS P.IVA (OMISSIS), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA GERMANICO 168, presso lo studio

dell’avvocato ANGELONI GIOVANNI, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato GABBRIELLI AUGUSTO;

– controricorrente –

e contro

COMUNE DI VENEZIA, M.N.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1620/2003 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 04/11/2003;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

09/12/2009 dal Consigliere Dott. UMBERTO ATRIPALDI;

udito l’Avvocato ANGELONI Giovanni, difensore del ricorrente che ha

si riporta agli atti;

udito l’Avvocato PAOLETTI Nicolò difensore del resistente che si

riporta agli atti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MARINELLI VINCENZO che ha concluso per ricorso principale; rigetto,

ricorso incidentale rigetto.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La s.a.s. I.C.E.M. ha impugnato, nei confronti della s.p.a. VESTA (già A.S.P.I.V. – Azienda Servizi Pubblici Idraulici Venezia), del Comune di Venezia e di M.N., con ricorso notificato il 17.12.04, la sentenza della Corte di Appello di Venezia depositata il 4.11.03, confermativa di quella di 1 grado che aveva dichiarato:

a) la carenza di legittimazione ad agire dell’A.S.P.I.V. quanto alla fase di cognizione ordinaria del procedimento cautelare di denuncia di nuova opera della stessa intrapreso, quale titolare della gestione dell’acquedotto comunale, per sentire vietare alla I.C.E.M. la continuazione della costruzione di un fabbricato che arrecava danno all’esercizio della servitù di passaggio della tubazione dell’acquedotto;

b) la nullità dell’atto d’integrazione del contraddittorio notificato dall’A.S.P.I.V. a M.N., comproprietario del terreno asservito;

c) che la costruzione eseguita dalla I.C.E.M. violava il divieto di edificazione sulla fascia di terreno di 4 metri per lato rispetto all’asse della conduttura, prescritto nell’atto di costituzione della servitù, e costituiva causa di danno all’acquedotto;

d) l’inammissibilità delle domande di rimozione di quanto illegittimamente edificato:

Lamenta:

1) la nullità della sentenza e/o procedimento per effetto della declaratoria di nullità dell’atto di integrazione del contraddittorio notificato su istanza dell’A.S.P.I.V, a M. N.; dato che la Corte di Appello aveva ritenuto infondata la sua eccezione di estinzione del processo o, in subordine della rimessione della causa al primo giudice ex art. 354 c.p.c., in conseguenza della mancata integrazione, sull’errato rilievo che il N. si era costituito e che la dichiarata nullità della sua evocazione in giudizio non poteva avere valenza più ampia rispetto alla declaratoria di inammissibilità delle domande di riduzione in pristino, in funzione delle quali era stata disposta l’integrazione, atteso che la presenza del litisconsorzio va valutata “ex ante” alla luce delle domande svolte dalle parti a prescindere, perciò, che “possano poi eventualmente essere dichiarate inammissibili”;

2) la violazione dell’art. 1079 c.c., omessa, insufficiente contraddittoria motivazione, dato che erroneamente i giudici di merito avevano qualificato “actio confessoria” la domanda svolta dal formine, senza considerare che non era in contestazione l’esistenza del diritto di servitù, e che la causa verteva esclusivamente sulle denunciate molestie di mero fatto all’esercizio della stessa, per il cui accertamento ci si poteva solo avvalere della tutela possessoria, atteso che essa non aveva mai messo in discussione il diritto del Comune, ma solo contestato che la sua costruzione fosse lesiva di detta servitù;

3) la violazione dell’art. 24 Cost., dell’art. 2909 c.c., dell’art. 99 c.p.c., dato che la Corte di Appello aveva confermato che la sua costruzione violava il divieto di edificazione di cui all’atto di costituzione di servitù, senza considerare che “la tutela giurisdizionale è tutela di diritti, per cui non è ammesso dal nostro ordinamento esperire azioni di accertamento di meri fatti”;

donde non era ammissibile l’effettuato accertamento “svincolato da qualsivoglia pronuncia di condanna alla rimozione di quanto edificato”, come pure inammissibile per le medesime ragioni era l’effettuato “accertamento che la costruzione eseguita costituisce causa di danno all’acquedotto comunale”, non avendo il Comune svolto alcuna domanda “con riferimento ai danni derivati o che potrebbero derivare”;

4) nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c. dato che il Comune di Venezia nell’atto d’intervento non aveva svolto alcuna domanda di merito ma si era limitato a far proprio le domande cautelari svolte dalla A.S.P.I.V., donde aveva errato la Corte di Appello nel ritenere contenuta per implicita l’accolta domanda di accertamento che la sua costruzione violava il divieto di edificazione;

5) l’insufficiente contraddittoria motivazione e violazione dell’art. 2697 c.c., in ordine alla pretesa violazione della fascia di rispetto, dato che la Corte di Appello aveva recepito in modo acritico le risultanze della C.T.U., senza prendere in considerazione le note critiche del suo consulente di parte, nè aveva preso in considerazione la circostanza che nè l’A.S.P.I.V., nè il Comune avevano mai provveduto, in ottemperanza dell’art. 4 dell’atto costitutivo della servitù alla posa in opera di cippi in pietra per delimitare l’area oggetto della servitù; e pur in mancanza di qualsiasi prova aveva ritenuto la sua costruzione fonte di danno per l’operatività dell’acquedotto. Gli intimati Comune di Venezia e s.p.a. VESTA resistono. Quest’ultima in via incidentale lamenta:

1) la violazione dell’art. 342 c.p.c. perchè la Corte di Appello aveva dichiarato l’inammissibilità della sua impugnazione incidentale in quanto prima di censurare la declaratoria di nullità dell’atto di integrazione avrebbe dovuto impugnare il capo della sentenza che la dichiarava priva di legittimazione nella fase di merito del procedimento cautelare, senza considerare che l’asserito difetto di legittimazione costituisce il presupposto logico – giuridico della dichiarata nullità dell’integrazione del contraddittorio, la cui impugnativa comportava quindi di necessità anche quella concernente la legittimazione;

2) la violazione degli artt. 100 e 156 c.p.c., dato che erroneamente i giudici di merito l’avevano ritenuta priva di legittimazione per partecipare alla fase cognitiva del procedimento di enunciazione e di conseguenza nulla la sua effettuata integrazione del contraddittorio;

senza considerare che aveva instaurato il procedimento di enunciazione a tutela del suo possesso della servitù di acquedotto, donde la sua domanda non aveva natura petitoria;

3) la violazione dell’art. 1020 c.p.c. dato che, in ogni caso, la Corte di Appello aveva erroneamente dichiarato la nullità dell’effettuata integrazione del contraddittorio, senza considerare che il chiamato N. si era costituito e difeso anche nel merito, realizzando così l’ordinato contraddittorio. La s.a.s. ICEM resiste.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va innanzitutto esaminato, per priorità logica, il ricorso incidentale, di cui risulta fondato il 1 motivo.

Infatti la Corte di Appello ha ritenuto che l’ASPIV non avesse impugnato con apposito specifico motivo il capo della sentenza relativo alla dichiarata carenza di legittimazione della stessa per la fase di merito dell’intrapreso procedimento di enunciazione, sebbene la ricorrente nella sua censura avesse evidenziato che quale parte era comunque legittimata ad effettuare la disposta integrazione, erroneamente quindi dichiarata nulla, tanto più che aveva interesse a farla affinchè non cadessero i provvedimenti interinali ottenuti a tutela del suo possesso; donde erroneamente era stata affermata la sua carenza di legittimazione e la conseguente nullità dell’effettuata integrazione.

Così facendo la Corte di Appello ha erroneamente omesso di esaminare il contenuto sostanziale della doglianza, in modo inequivoco diretta anche contro l’affermata carenza di legittimazione, senza considerare che i motivi di appello non sono soggetti agli specifici vincoli enunciativi propri delle impugnazioni limitate, essendo sufficiente che l’insieme degli elementi forniti si contrapponga al contenuto della decisione censurata e consenta, come nella specie, la chiara individuazione del “devolutum” e delle ragioni del gravame.

P annienti fondato è il 2 motivo atteso che la riconosciuta ed incontestata “legitimatio ad causam” della ricorrente in relazione alla fase monitoria del procedimento di enunciazione dalla medesima intrapreso a tutela del proprio possesso si estenda di necessità alla successiva fase di merito; a nulla rilevando che, a seguito dell’intervento del Comune, riguardasse anche il profilo petitorio della vicenda.

Le esposte considerazioni risultano assorbenti rispetto al 3 motivo del ricorso incidentale ed al 1 motivo del ricorso principale, comunque infondato sotto un ulteriore duplice profilo.

Infatti, come rilevato dalla s.p.a. Vesta, a seguito della costituzione del N. la verificatasi integrazione del contraddittorio, disposta dal 1 giudice, rendeva irrilevante, ai sensi dell’art. 156 c.p.c., comma 3 e dell’art. 159 c.p.c., comma 3, ogni ulteriore questione sulla ritualità della chiamata del medesimo. E, inoltre, la pretesa estinzione del processo ex art. 307 c.p.c., comma 3 in relazione alla domanda, per di più dichiarala inammissibile per tardività, di “restitutio in integrum”, non si sarebbe comunque estesa alle altre domande, scindibili e non dipendenti, riguardanti la declaratoria di “negatoria servitutis” e la conferma dei provvedimenti interinali, facenti capo a distinti rapporti processuali atti a determinare un litisconsorzio facoltativo, che da luogo ad un processo unico soltanto formalmente.

Affetti da inammissibilità risultano, poi, il 2 e 4 motivo del ricorso principale, con i quali è riproposta una non consentita rivisitazione delle valutazioni di merito concernenti l’interpretazione della domanda, “confessoria servitutis”, che i giudici di 1 e 2 grado, con congrua motivazione hanno ritenuto compresa nel “thema decidendum”, proprio per effetto delle contestazioni mosse dalla s.a.s. ICEM all’estensione e consistenza del diritto di servitù vantato dal Comune. Palesemente infondato è il 3 motivo con il quale la ricorrente, per quel che è dato comprendere, vorrebbe escludere dal novero delle sentenze quelle di mero accertamento.

Inammissibile, infine, si palesa il 5 motivo volto a contestare gli accertamenti in fatto dei giudici di merito; che, sulla base degli acquisiti elementi probatori e delle risultanze della C.T.U., con esaustiva motivazione, immune da vizi logici, hanno accertato che la costruzione intrapresa dalla ricorrente, dannosa alla funzionalità della gestione dell’acquedotto, ne invade la fascia di rispetto, mt.

4 dalla condotta, stabilita dal titolo costitutive della servitù.

Al rigetto del ricorso principale e accoglimento dell’incidentale, segue l’inerente cassazione dell’impugnata sentenza e, nel merito, la declaratoria di legittimazione della s.p.a. VESTA (già ASPIV) al giudizio di merito e conseguente efficacia di tutti gli atti processuali posti in essere dalla medesima; con la conferma nel resto, come richiesta dalla VESTA, dell’impugnata sentenza; e la condanna della s.r.s. ICEM alle spese della presente fase.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale, accoglie l’incidentale, cassa in relazione e, nel merito, dichiara la legittimazione della s.p.a.

VESTA al giudizio di merito e la conseguente efficacia degli atti processuali posti in essere dalla medesima, conferma nel resto l’impugnata sentenza. Condanna la s.a.s. ICEM a rifondere le spese al Comune di Venezia ed alla s.p.a. VESTA in Euro 4.200,00, di cui 4.000,00 per onorari, per ciascuno di essi.

Così deciso in Roma, il 9 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2010