Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29999 del 29/12/2011

Cassazione civile sez. lav., 29/12/2011, (ud. 22/12/2011, dep. 29/12/2011), n.29999

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Presidente –

Dott. NOBILE Vittorio – Consigliere –

Dott. CURZIO Pietro – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

T.O., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA VALADIER 43,

presso lo studio dell’avvocato ROMANO GIOVANNI, che lo rappresenta e

difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE BENEVENTO (OMISSIS), in persona del

legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA R.

MUSIL 8, presso lo studio dell’avvocato D’ARIENZO LUIGI,

rappresentata e difesa dall’avvocato MENNITTO ANTONIO, giusta delega

in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 7626/2009 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 13/01/2010 R.G.N. 4635/06;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/12/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito l’Avvocato ROMANO GIOVANNI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ROMANO Giulio che ha concluso per l’inammissibilità e infondatezza,

rigetto nel merito.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso al Tribunale di Benevento depositato in data 19 ottobre 2004 T.O., a seguito di riforma in grado di appello della sentenza del giudice del lavoro di Benevento che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione con riferimento al capo di domanda relativo a competenze per prestazioni svolte in epoca anteriore al giugno 1998, proponeva la domanda volta ad ottenere l’indennità chilometrica e l’indennità di missione.

A sostegno di tale domanda il ricorrente esponeva di essere dipendente dell’Asl Benevento (OMISSIS) in servizio presso il Servizio Ecologia, già dell’ex USL n. (OMISSIS) Benevento e di essere stato temporaneamente utilizzato, con nota del 2/411996 prot. n. 3153 presso il distretto di (OMISSIS) e di prestare ancora servizio in tale distretto; che detta utilizzazione andava qualificata come missione, ma ciò nonostante il ricorrente non aveva percepito nè percepiva alcuna indennità.

Sulla base di tali premesse il ricorrente chiedeva la condanna della Asl Benevento al pagamento di quanto spettantegli a titolo di indennità chilometrica e di missione a decorrere dal 2 aprile 1996, o in subordine dal 1 luglio 1998, oltre accessori di legge e spese di giudizio.

La Asl Benevento si costituiva in giudizio e contestava, sulla base di varie argomentazioni, la fondatezza della domanda, facendo presente che l’assegnazione dei vigili sanitari, tra cui il ricorrente, disposta con Delib. 2 aprile 1996, n. 3153 nei vari distretti sanitari territoriali era conseguente all’attuazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, che aveva soppresso le unità sanitarie locali ed istituito le Aziende sanitarie locali; il che escludeva il carattere temporaneo dell’assegnazione dei ricorrenti al distretto di (OMISSIS). Pertanto chiedeva il rigetto della domanda, con vittoria di spese.

Con sentenza del 27 dicembre 2005 il giudice del lavoro del Tribunale di Benevento rigettava la domanda, con compensazione delle spese di giudizio.

2. Avverso tale pronuncia, con ricorso depositato in data 1 maggio 2006, ha proposto appello il T. eccependo, in via preliminare, l’illegittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c. per contrasto con l’art. 111 Cost., atteso che tra le ipotesi di astensione obbligatoria del giudice doveva rientrare anche il caso in cui il giudice (persona fisica) dinanzi a cui venga riassunto il giudizio, a seguito di pronuncia di rimessione della Corte d’appello ex art. 353 c.p.c., sia lo stesso che abbia pronunciato il difetto di giurisdizione ed abbia conosciuto anche nel merito del giudizio.

Sostiene infatti l’appellante che in tale ipotesi, corrispondente a quella verificatasi nel presente giudizio, il giudice non potrebbe essere imparziale, essendo condizionato dalla sua precedente decisione; di qui la violazione del precetto costituzionale.

Nel merito l’appellante, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui non costituisce carattere essenziale della missione la predeterminazione della sua durata, ha censurato il rigetto della domanda fondato sulla natura non temporanea della sua utilizzazione presso il distretto di (OMISSIS), dovendo considerarsi sicuramente temporaneo il suo provvedimento di assegnazione, sia perchè ciò risultava dagli attestati rilasciati dalla Asl, sia perchè tale assegnazione era avvenuta in attesa dell’approvazione dell’organico definitivo.

Inoltre l’appellante ha escluso la configurabilità, nella fattispecie, di un provvedimento di trasferimento ed ha chiesto, in via preliminare rimettersi gli atti alla Corte costituzionale perchè si pronunci sulla sollevata questione di legittimità costituzionale e nel merito accertarsi la natura temporanea del provvedimento del 2/4/1996 prot. n. 3153 e per l’effetto dichiarare il suo diritto al riconoscimento dell’indennità chilometrica a titolo di rimborso spese e dell’indennità di missione a far data dal 2 aprile 1996, oltre accessori di legge e spese di giudizio.

La Asl Benevento (OMISSIS) si è costituita in giudizio ed ha contestato, sulla base di varie argomentazioni, la fondatezza del gravame, di cui ha chiesto il rigetto.

La corte d’appello di Napoli con sentenza del 15 dicembre 2009 – 13 gennaio 2010 rigettava l’appello confermando la sentenza impugnata e compensando tra le parti le spese del giudizio.

Osservava la corte d’appello che era pacifico tra le parti la circostanza che l’assegnazione dell’appellante presso il distretto di (OMISSIS) era avvenuta in conseguenza dell’emanazione del D.Lgs n. 502 del 1992, che aveva disposto la soppressione delle USL, l’istituzione delle ASL e quindi il transito del personale dalle prime alle seconde, indipendentemente dalla corrispondenza territoriale delle une alle altre. Dunque l’assegnazione della nuova sede era avvenuta sul presupposto della soppressione della precedente sede di lavoro e quindi senza che venisse mantenuto dal dipendente, alcun legame con la stessa. Invece il D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 43 invocato da parte appellante a sostegno della sua pretesa , prevedeva che “il dipendente, per esigenze di servizio di carattere temporaneo, può essere inviato dalla regione o dalla unità sanitaria locale in missione presso località diverse da quella in cui presta servizio”. Il riferimento testuale all’invio in una località diversa da quella in cui il dipendente prestava servizio presupponeva la permanenza della sua normale sede di lavoro, nella quale, cessata l’esigenza temporanea, egli sarebbe dovuto rientrare. Pertanto l’elemento fondamentale che caratterizzava la missione era proprio la provvisorietà dell’assegnazione; laddove nella specie risultava invece che l’assegnazione dell’appellante al distretto di (OMISSIS) era avvenuta in via definitiva proprio perchè la precedente sede di lavoro era stata soppressa.

3. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione il T..

Resiste con controricorso la parte intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in un unico motivo, preceduto dal riproposizione della questione di legittimità costituzionale dell’art. 51 c.p.c. in riferimento all’art. 111 Cost. e all’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Il ricorrente denuncia la violazione del D.Lgs. n. 502 del 1992 e del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 43. In particolare osserva che la corte d’appello, nell’affermare che la costituzione delle aziende sanitarie locali ha comportato automaticamente la soppressione delle originarie sedi di lavoro, ha adottato un’interpretazione non corretta del D.Lgs. n. 502 del 1992. In particolare l’art. 3 mostra che le unità sanitarie locali si sono organizzati in aziende di diritto privato senza per questo sopprimere automaticamente e implicitamente le precedenti sedi di lavoro. Nel caso di specie la nuova Asl BN (OMISSIS) si è organizzata su tutto il territorio provinciale attraverso la costituzione di sei distretti, non operando la soppressione automatica delle precedenti sedi di lavoro.

L’elemento che caratterizza, ai sensi del D.P.R. n. 761 al 1979, art. 43 la missione e la distingue dal trasferimento è la provvisorietà dell’utilizzazione del dipendente presso altra sede lavorativa. Tale elemento della temporaneità ha caratterizzato l’assegnazione del ricorrente presso il distretto n. (OMISSIS).

2. La questione di legittimità costituzionale, proposta in via di eccezione dal ricorrente, è manifestamente inammissibile per difetto di rilevanza. Infatti il ricorrente non ha proposto la ricusazione ai sensi dell’art. 52 c.p.c. del giudice che – ad avviso del ricorrente stesso – versava in una situazione che, a seguito dell’invocata pronuncia di incostituzionalità, avrebbe comportato l’obbligo di astensione.

E di tutta evidenza che, ove anche la questione di costituzionalità fosse fondata e l’art. 51 c.p.c. fosse integrato con una nuova ipotesi di astensione a seguito della pronuncia additiva di incostituzionalità, nessuna conseguenza deriverebbe sull’impugnata pronuncia della corte d’appello di Napoli in ragione, appunto, della mancata ricusazione del giudice che si sarebbe dovuto astenere.

Questa corte (Cass., sez. 3^, 27 maggio 2009, n. 12263) ha affermato in proposito che la sentenza pronunciata da un giudice che abbia violato l’obbligo di astenersi, di cui all’art. 51 c.p.c., n. 1, è nulla soltanto nell’ipotesi in cui quel giudice aveva un interesse proprio e diretto nella causa, tale da porlo nella qualità di parte del giudizio; negli altri casi la violazione dell’obbligo di astensione può costituire solo motivo di ricusazione, con la conseguenza che quella violazione resta ininfluente se la relativa istanza non è tempestivamente proposta.

3. L’unico motivo di ricorso è infondato.

Il D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 43 prevede che il dipendente, per esigenze di servizio di carattere temporaneo, può essere inviato dalla regione o dalla unità sanitaria locale in missione presso località diverse da quelle in cui presta servizio.

Pertanto il presupposto della missione è costituito dalla temporaneità dell’assegnazione del dipendente ad una sede diversa da quella in cui egli presta normalmente servizio. Tale presupposto della temporaneità dell’assegnazione implica una valutazione di merito delle risultanze processuali, valutazione che ha puntualmente operato la corte d’appello escludendo che nella specie l’assegnazione dell’appellante al distretto di (OMISSIS) avesse tale connotazione.

Si trattava invece – secondo la corte d’appello – di un assegnazione definitiva. Mancava pertanto il presupposto di fatto per identificare un’ipotesi di missione che avrebbe dato luogo al trattamento retributivo rivendicato dal ricorrente. Questa valutazione di merito, in quanto motivata in termini sufficienti e non contraddittori, non è censurabile in sede di legittimità.

4. Il ricorso va quindi rigettato.

Alla soccombenza consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali di questo giudizio di cassazione nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione liquidate in Euro 30,00 oltre euro 2.000,00 (duemila/00) per onorario d’avvocato ed oltre IVA, CPA e spese generali.

Così deciso in Roma, il 22 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2011