Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29912 del 20/11/2018

Cassazione civile sez. I, 20/11/2018, (ud. 18/06/2018, dep. 20/11/2018), n.29912

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE CHIARA Carlo – Presidente –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 30253/2014 proposto da:

Banca Popolare del Cassinate Soc. Coop. p.a., in persona del legale

rappresentante pro tempore, domiciliata in Roma, Piazza Cavour,

presso la Cancelleria Civile della Corte di Cassazione,

rappresentata

e difesa dall’avvocato ricorso;

– ricorrente –

contro

F.G., elettivamente domiciliato in Roma, Via Costabella n.

12, presso lo studio del Dott. Signore Fabrizio, rappresentato e

difeso dall’avvocato Signore Riccardo, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2882/2014 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 06/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

18/06/2018 dal Cons. Dott. TRICOMI LAURA.

Fatto

RITENUTO

che:

La Banca Popolare del Cassinate Soc. coop. p.a. (di seguito la banca) aveva agito con procedimento monitorio nei confronti di F.G., richiedendo il pagamento di somme a vario titolo. Per quanto interessa il presente giudizio, la domanda riguardava anche Lire 34.058.077 per rate non pagate del prestito a medio tempo n. (OMISSIS) erogato dalla banca il 26/03/1996, oltre interessi al 18% dal 26/02/1997 sulla minor somma di Lire 33.142.714 (di seguito PMT).

Il decreto ingiuntivo emesso veniva opposto dal debitore; il Tribunale di Cassino lo revocava e la domanda concernente il pagamento di rate ed accessori del PMT veniva respinta.

Nel corso del giudizio di secondo grado promosso dalla banca, la Corte di appello di Roma, con ordinanza del 23/09-19/11/2010, deferiva il giuramento suppletorio sulla avvenuta estinzione del PMT al F., che lo prestava e dichiarava di avere estinto il debito.

La Corte di appello riteneva risolutivo l’esito del giuramento suppletorio per escludere l’inadempimento del PMT. In particolare affermava “Oramai, al riguardo ogni questione è definitivamente preclusa de iure dall’esito dell’anzidetto giuramento suppletorio (d’altra parte, è assente un’istanza di revoca dell’ordinanza ammissiva del giuramento suppletorio, i cui presupposti – probatio semiplena – sono del resto evidenti)” (fol. 8).

La banca propone ricorso con tre mezzi per la cassazione della sentenza in epigrafe indicata; replica con controricorso F.G.. Tardivamente, in data 8/7/2018, la banca ha depositato memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che:

1.1. Con il primo motivo, articolato in tre profili, la banca, sulla premessa che la Corte di appello aveva implicitamente ritenuto di ricavare elementi probatori dell’estinzione del finanziamento, dal contenuto del primo estratto conto depositato dalla ricorrente, lamenta:

– a) la omessa valutazione della documentazione probatoria versata in atti a riprova dell’inadempimento, in merito al thema decidendum costituito dalla sussistenza della prova del pagamento. Ricorda di avere prodotto in appello, oltre all’estratto contabile che riportava un erroneo timbro “pagato”, depositato nel corso del giudizio di opposizione in primo grado all’udienza del 14/07/1999 (v. fol. 2 del ricorso), anche l’estratto autentico del libro giornale, movimenti sofferenza, ed un altro estratto contabile riferito al finanziamento dal contenuto identico al primo, quanto agli importi, che chiariva in modo inequivoco la permanenza e l’ammontare del debito e sostiene che tale documentazione, congiuntamente esaminata, alla luce del comportamento processuale del F., contrastava la prova del pagamento, peraltro mai fornita dal debitore;

– b) la violazione dell’art. 345 c.p.c., per avere ritenuto, implicitamente, inammissibile la produzione documentale avvenuta in appello e non esaminata;

– c) l’omesso esame del comportamento processuale delle parti e, segnatamene, il fatto che il F. non avesse eccepito l’avvenuto pagamento se non a verbale, in occasione dell’udienza del 10.03.2000, nella quale il G.I. avrebbe dovuto pronunciarsi sulle prove.

1.2. Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 166 c.p.c. e art. 88 c.p.c., comma 1. Sostiene che la Corte di appello ha errato nell’applicare dette disposizioni, in quanto non ha preso in considerazione il comportamento processuale del F. dal quale – a suo dire avrebbe dovuto ricavare elementi atti a rigettare la tardiva eccezione di pagamento “subdolamente” avanzata dallo stesso, ovvero avrebbe dovuto trarne elementi per deferire il giuramento suppletorio non al F., la cui mala fede risultava palese, ma alla banca.

1.3. Con il terzo motivo la banca denuncia la nullità del procedimento per inesistenza della motivazione sottesa al deferimento del giuramento suppletorio e la violazione o falsa applicazione dell’art. 233 c.p.c. e art. 2736 c.c., sostenendo che la Corte di appello non ha soddisfatto gli obblighi motivazionali circa l’esigenza di deferire il giuramento suppletorio e non ha spiegato da cosa avesse tratto il convincimento che vi fosse in atti una prova semiplena del pagamento. Sostiene inoltra che non era vero – come affermato in sentenza – che la revoca dell’ordinanza di deferimento del giuramento non era stata richiesta, poichè ciò era avvenuto con l’ultima comparsa conclusionale depositata.

2.1. L’esame del terzo motivo è prioritario sul piano logico/giuridico poichè attiene al deferimento del giuramento suppletorio, il cui esito ha realizzato la prova del pagamento.

2.2. Il motivo è inammissibile.

2.3. La Corte di appello, nel dare atto dell’esito del giuramento suppletorio, con il quale è stata raggiunta la prova dell’avvenuta estinzione del debito controverso da parte del F., ha puntualizzato “Oramai al riguardo ogni questione è definitivamente preclusa “de iure” dall’esito anzidetto del giuramento suppletorio (d’altra parte è assente un’istanza di revoca dell’ordinanza ammissiva del giuramento suppletorio, i cui presupposti – semiplena probatio – sono del tutto evidenti).” (fo. 8).

La Corte di appello aveva deferito il giuramento suppletorio con ordinanza e non aveva necessità di riprodurne la motivazione in sentenza, di guisa che, sotto tale profilo, la censura non coglie nel

segno.

2.4. Lo stesso vale per la doglianza fondata sull’affermazione che la revoca dell’ordinanza – contrariamente a quanto assunto dalla Corte territoriale – era stata richiesta, in particolare con la terza memoria conclusionale.

Osserva la Corte che costituisce principio consolidato quello secondo il quale “La mancata proposizione del reclamo, ai sensi dell’art. 178 c.p.c., avverso un’ordinanza istruttoria concernente l’ammissione o l’espletamento delle prove non impedisce alla parte interessata di dolersene davanti al collegio quando questo sia investito di tutta la causa ai sensi del successivo art. 189, sempre che, in sede di conclusioni definitive, abbia richiesto la revoca di detta ordinanza, restando in caso contrario preclusa al collegio la decisione in ordine all’ammissibilità della prova, con l’ulteriore conseguenza che la cennata questione non può neanche essere proposta in sede di impugnazione” (Cass. n. n. 16993 del 01/08/2007; cfr. anche Cass. n. 7055 del 14/04/2004, n. 1874 del 05/03/1999), principio elaborato con riferimento al giudizio di primo grado, ma valevole anche per quello di secondo grado in forza del rinvio di cui all’art. 359 c.p.c..

Infatti “Nell’ipotesi di rimessione della causa al collegio, le parti possono sottoporre a quest’ultimo, ai sensi dell’art. 178 c.p.c., comma 1, tutte le questioni già definite dal giudice istruttore con ordinanza revocabile, senza bisogno di proporre specifica impugnazione, purchè sia stata chiesta, in sede di precisazione delle conclusioni, la revoca della menzionata ordinanza. In caso contrario, resta precluso al collegio (ed anche al giudice unico, ove la controversia debba essere decisa dal tribunale in composizione monocratica) qualsivoglia scrutinio al riguardo, con la conseguente impossibilità di sollevare la suddetta questione in sede di impugnazione.” (Cass. n. 7472 del 23/03/2017).

Orbene, nel caso in esame non risulta affatto che la revoca dell’ordinanza di cui si discute sia stata chiesta con la precisazione delle conclusioni, dimostrando anzi il contrario quanto affermato dalla banca circa la contestazione formulata nella terza memoria conclusionale.

In proposito giova ricordare che “le comparse conclusionali hanno soltanto la funzione di illustrare le ragioni di fatto e di diritto sulle quali si fondano le domande e le eccezioni già proposte e pertanto non possono contenere domande o eccezioni nuove che comportino un ampliamento del “thema decidendum”, nè l’accettazione del contraddittorio rispetto a domande nuove proposte dalla controparte, essendo detta accettazione attività consentita solo fino al momento della rimessione della causa al collegio per la discussione” (Cass. n. 5478 del 14/03/2006, conf. Cass. n. 315 del 12/01/2012).

La decisione impugnata si è attenuta a questi principi e risulta immune da vizi, mentre la doglianza non coglie la ratio decidendi.

3. L’intangibilità dell’ordinanza con la quale è stato deferito il giuramento suppletorio comporta l’inammissibilità dei motivi primo e secondo, che prescindono dalla decisiva valenza probatoria riconosciuta dalla Corte di appello al giuramento reso, sufficiente a sostenere la decisione.

4. In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo a favore della parte costituita.

Si dà atto che ricorrono i presupposti ai sensi del D.P.R. del 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

P.Q.M.

– Rigetta il ricorso;

– Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 2.000,00, oltre Euro 200,00, per esborsi, spese generali liquidate forfettariamente nella misura del 15% ed accessori di legge;

– Dà atto, ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 18 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2018

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