Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29909 del 20/11/2018

Cassazione civile sez. II, 20/11/2018, (ud. 19/10/2018, dep. 20/11/2018), n.29909

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIUSTI Alberto – Presidente –

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere –

Dott. GRASSO Giuseppe – Consigliere –

Dott. SCALISI Antonino – Consigliere –

Dott. GIANNACCARI Rossana – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 17830/2014 proposto da:

G.F., T.C., elettivamente domiciliati in ROMA,

VIALE DELLE BELLE ARTI 7, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE

AMBROSIO, rappresentati e difesi dall’avvocato VITTORIO DE FRANCO;

– ricorrenti –

contro

B.C., B.V., B.T., elettivamente

domiciliati in ROMA, PIAZZA VERBANO, 16, presso lo studio

dell’avvocato GIOVANNI CONTE, che li rappresenta e difende;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

e contro

GE.AN., C.M.R., B.L.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 611/2013 della CORTE D’APPELLO di CATANZARO,

depositata il 08/05/2013;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

19/10/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLO COSENTINO.

Fatto

RILEVATO

che:

con sentenza del 21.2.2002 il tribunale di Catanzaro – adito dal sig. G.A. per sentir pronunciare la risoluzione del contratto preliminare del 3.3.1988 con cui il sig. B.V. aveva promesso al medesimo G. la vendita di un immobile in (OMISSIS) dopo aver integrato il contraddittorio nei confronti dei comproprietari dell’immobile promesso in vendita ( B.L., B.T., B.C., Ge.An. e C.R.M.) dichiarava, per quanto qui ancora interessa, la nullità di detto contratto, condannava il B. a restituire al G. le somme da quest’ultimo versate a titolo di prezzo, rigettava la domanda risarcitoria del G. avente ad oggetto il danno per il mancato trasferimento dell’immobile e rigettava la domanda riconvenzionale del B. avente ad oggetto l’indennizzo per il godimento dell’immobile da parte del G. dal marzo 1988 al rilascio;

con sentenza non definitiva del 30.9.2008 la corte di appello di Catanzaro, adita con l’appello principale del G. e l’appello incidentale del B., riformava la sentenza di primo grado e, sempre per quanto qui ancora interessa, accoglieva tanto le domande (risolutoria e risarcitoria) del G. quanto la domanda riconvenzionale di indennizzo del B., che qualificava come domanda risarcitoria, disponendo proseguirsi la causa per la quantificazione del “risarcimento del danno da godimento dell’immobile” e, con separata ordinanza, rinviando, per il prosieguo, all’udienza del 25.11.2008;

che nella suddetta udienza il procuratore di G.A. dava atto dell’intervenuto decesso del medesimo e, a seguito della conseguente interruzione del processo, tanto gli eredi G. quanto B.V. procedevano alla relativa riassunzione, al cui esito, con sentenza definitiva dell’8.5.13, la corte catanzarese condannava gli eredi G. a pagare al B. la sorte capitale di Euro 79.029,95, oltre interessi;

che gli eredi G. hanno proposto ricorso per la cassazione tanto della sentenza non definitiva del 2008 (in relazione alla quale essi avevano avanzato tempestiva riserva di impugnazione nel ricorso per riassunzione conseguito al decesso di G.A.) quanto della sentenza definitiva del 2013;

che B.V., B.T. e B.C. hanno depositato controricorso (non contenente – ancorchè l’atto risulti intitolato “controricorso e ricorso incidentale”, alcuna richiesta di cassazione delle sentenze impugnate dai ricorrenti), mentre Ge.An., B.L. e C.R.M. non hanno spiegato attività difensive in questa sede;

che il tema posto nel primo mezzo di ricorso potrebbe implicare l’esame di questioni di rilievo nomofilattico;

che, infatti, con il suddetto mezzo di ricorso, rubricato con riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4, i ricorrenti censurano l’impugnata sentenza per essersi pronunciata nel merito della domanda riconvenzionale di B.V., accogliendola, invece che dichiarare la relativa inammissibilità ai sensi dell’art. 167 c.p.c., comma 2, in ragione del tardivo deposito della comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di primo grado in cui detta domanda era stata avanzata;

che, al riguardo, i ricorrenti deducono che l’eccezione di inammissibilità, per tardività, della domanda riconvenzionale, per un verso, era stata sollevata da G.A. all’udienza del 20 febbraio 1998 e, per altro verso, doveva essere rilevata di ufficio e lamentano che tale rilievo è stato omesso tanto dal tribunale (che aveva rigettato la domanda nel merito) quanto dalla corte di appello (che, riformando la sentenza del tribunale, tale domanda ha accolto);

che i contro ricorrenti replicano che il tribunale, pronunciandosi sul merito della domanda riconvenzionale del B. (sia pure per rigettarla) avrebbe implicitamente escluso la tardività della domanda riconvenzionale e argomentano che su tale implicita statuizione di ammissibilità della domanda si sarebbe formato il giudicato interno, in quanto la stessa non era stata specificamente impugnata nell’appello principale di G.A. (concernente i capi di sentenza che avevano rigettato le sue domande risolutoria e risarcitoria) e l’eccezione di tardività della riconvenzionale del B. era stata riproposta solo dagli eredi G., nel loro atto di riassunzione del giudizio di appello;

che, dal diretto esame degli atti del giudizio di merito (al quale il Collegio ha provveduto previa acquisizione del medesimo, disposta nella camera di consiglio del 4 luglio 2007 con ordinanza interlocutoria n. 24332/17) emerge che la comparsa di costituzione del B. nel giudizio di primo grado è stata effettivamente depositata dopo la scadenza del termine di cui all’art. 166 c.p.c.;

che, dopo la riforma del codice di procedura civile recata dalla L. n. 353 del 1990, la tardività della domanda riconvenzionale è rilevabile di ufficio anche in sede di impugnazione, a meno che sulla relativa tempestività non si sia formato un giudicato anche implicito (cfr. Cass. 4901/07, Cass. 20859/09);

che peraltro, nella specie, l’eccezione di G.A. di tardività della domanda riconvenzionale di B.V. non risulta in alcun modo trattata nella sentenza di primo grado, avendo il tribunale rigettato tale domanda per carenza di prova, senza in alcun modo soffermarsi sulla questione – sollevata con la predetta eccezione e, comunque, rilevabile di ufficio – della relativa tempestività;

che, pertanto, appare dubbio se la questione della tempestività della domanda riconvenzionale del B. possa ritenersi oggetto di una pronuncia di accertamento positivo, sia pure indiretta e implicita, o se, viceversa, essa debba ritenersi semplicemente trascurata dal tribunale;

che nel primo caso, alla stregua dei precedenti sopra richiamati, dovrebbe ritenersi formato, in mancanza di appello di G.A. sul punto, il giudicato interno sulla questione, con conseguente preclusione del potere di rilevazione ufficiosa della tardività della domanda riconvenzionale del B. da parte del giudice di appello (e, può aggiungersi, irrilevanza della riproposizione della eccezione di tardività di tale domanda da parte degli eredi G. nel loro atto di riassunzione del giudizio di secondo grado); donde l’infondatezza del primo mezzo di ricorso;

che nel secondo caso, per contro, sempre alla stregua dei precedenti sopra richiamati, dovrebbe ritenersi persistere, in capo al

giudice di appello, la possibilità di rilevazione ufficiosa della tardività della domanda riconvenzionale del B.; donde la censurabilità della sentenza di appello per la mancata rilevazione ufficiosa di tale tardività;

che tuttavia, ad avviso del Collegio, l’intera questione merita l’approfondimento della trattazione in pubblica udienza, giacchè, sulla possibilità che il giudice di appello rilevi di ufficio una questione pregiudiziale di rito rilevabile di ufficio ma non trattata (quindi non espressamente rigettata) dal giudice di primo grado sono ravvisabili orientamenti non perfettamente coerenti nella giurisprudenza di legittimità;

che infatti, per un verso, si è affermato (Cass. 25906/17, ma si vedano anche Cass. 5375/12, Cass. 20978/13) che “Il giudicato interno preclude la rilevabilità d’ufficio delle relative questioni solo se espresso, cioè formatosi su rapporti tra “questioni di merito” dedotte in giudizio e, dunque, tra le plurime domande od eccezioni di merito, e non quando implicito, cioè formatosi sui rapporti tra “questioni di merito” e “questioni pregiudiziali” o “preliminari di rito o merito” sulle quali il giudice non abbia pronunziato esplicitamente, sussistendo tra esse una mera presupposizione logico-giuridica”. In tale sentenza si richiama Cass. 20259/13, dove si svolgono considerazioni che conviene qui trascrivere “In particolare – rilevato che il giudicato implicito, secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, si forma quando la questione risolta in modo esplicito sia collegata in modo indissolubile alla questione su cui il Giudice non si è pronunciato, sicchè la statuizione contenuta nel dispositivo non possa configurarsi senza la decisione implicita della questione presupposta – è stato affermato (Cass. n. 25500/2011 cit. in materia di decadenza di rimborso IVA) che: “tali principi in tema di giudicato sostanziale trovano, tuttavia, applicazione esclusivamente in ordine ai rapporti che vengono ad istituirsi tra le “questioni di merito” dedotte in giudizio (e dunque tra plurime domande od eccezioni di merito), mentre non è mai esistito dubbio alcuno in ordine alla relazione di “mera presupposizione logico-giuridica” che si realizza tra “questioni pregiudiziali” o “questioni preliminari di rito o di merito” – sulle quali, anche se rilevabili di ufficio, il Giudice non ha pronunciato esplicitamente – e questione di merito risolta con pronuncia esplicita. L’apertura concessa dalle sentenze delle SS.UU. 9.10.2008 n. 24883 e 30.10.2008 n. 26019 alla ravvisabilità del giudicato implicito interno anche in ordine a questioni pregiudiziali di rito sulle quali il Giudice di merito non abbia statuito espressamente, rimane circoscritta alla sola questione di giurisdizione (sulla quale, in caso di mancata impugnazione dello specifico “capo” della sentenza di merito da quella dipendente, cade il giudicato, appunto, implicito, anche se trattasi di questione rilevabile “ex officio” in ogni stato e grado) mentre per tutte le altre questioni preliminari di merito – in particolare, per quanto qui interessa quella della “decadenza sostanziale dall’azione per il decorso di determinati termini previsti dalla legge” – il passaggio in giudicato (con conseguente preclusione della deducibilità/rilevabilità di ufficio della questione nel successivo grado giudizio o nel giudizio di legittimità) è previsto solo nel caso in cui vi sia stata una pronuncia esplicita proprio su detta questione preliminare, e non anche nel caso in cui la questione preliminare è stata implicitamente risolta con la decisione sul merito della fondatezza del diritto (cfr. Corte Cass. SU 30.10.2008 n. 26019 – paragr, 3.8 e 3.9, pag. 32 motivazione – laddove viene affermato che rimane “salvo l’effetto preclusivo – ndr. alla rilevabilità di ufficio della questione preliminare – derivante dalla esistenza di una specifica statuizione del giudice di merito – ndr. su tale questione preliminare – e dalla mancata impugnazione al riguardo”)”.

In linea con tale orientamento, la necessità che il giudicato sia espresso è stata, anche, affermata sulla argomentazione, che il Collegio condivide, che “trattasi di ipotesi di nullità processuale conseguente a carenza assoluta di potestas iudicandi (non connessa al riparto della giurisdizione), la cui rilevabilità officiosa in ogni stato e grado – salvo il caso della specifica statuizione non impugnata – è conforme anche al principio della ragionevole durata del processo, che della nozione di “giusto processo” costituisce elemento costitutivo (Cass. n. 4897/2013 cit., emessa in controversia identica all’odierna, la quale richiama SS.UU. n. 26019/08, Cass. nn. 9952 del 2003, 908 del 2006 e 1662 del 2013).”;

che, tuttavia, per altro verso, le Sezioni Unite di questa Corte, nella sentenza n. 11799/17, hanno affermato (sia pure come obiter dictum, giacchè l’oggetto di tale sentenza, ed il principio di diritto ivi enunciato, riguardano le eccezioni di merito, non quelle di rito) che il mancato esame di una eccezione pregiudiziale di rito astrattamente idonea a precludere l’esame di una domanda che, di fatto, sia stata esaminata dal giudice e rigettata nel merito onera la parte che l’aveva proposta, ancorchè vittoriosa nel merito, di proporre appello incidentale, restando quindi preclusa, in mancanza di impugnazione, la possibilità per la parte di riproporre l’eccezione ai sensi dell’art. 346 c.p.c. (nonchè – sembra doversi desumere dall’argomentazione della sentenza, pur in mancanza di espressa precisazione sul punto – la possibilità per il giudice dell’impugnazione di rilevare la questione di ufficio); si veda pag. 32 della sentenza: “Può accadere che il giudice, nel pronunciare nel merito, rigettando la domanda, ometta di decidere su un’eccezione di rito proposta dal convenuto, nel senso che se ne disinteressi completamente. In tal caso il giudice non solo ha violato l’art. 276 c.p.c., ma il suo disinteresse, a differenza di quello su un’eccezione di merito, non si presta affatto solo ad una valutazione astratta di infondatezza dell’eccezione ma senza alcuna possibilità di considerarla come effettiva, potendo, come s’è detto, il giudice solo avere scelto la soluzione più liquida. In questo caso, poichè l’eccezione di rito doveva esaminarsi prima del merito e ne condizionava l’esame, il silenzio del giudice si risolve però – ancorchè la sua opinione sull’eccezione di rito non sia stata manifestata e possa in ipotesi essere espressione di scelta della soluzione più liquida – in un error in procedendo, cioè nell’inosservanza della regola per cui il merito si sarebbe potuto esaminare solo per il caso di infondatezza dell’eccezione di rito.

La violazione di tale regola, in quanto ha inciso sulla decisione, esige allora una reazione con l’appello incidentale e non la riproposizione dell’eccezione di rito, perchè è necessario che essa venga espressa con un’attività di critica del modus procedendi del giudice di primo grado, che necessariamente avrebbe dovuto esaminare l’eccezione di rito.

P.Q.M.

La Corte rimette alla causa alla pubblica udienza e rinvia a nuovo ruolo.

Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2017.

Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2018

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