Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29808 del 12/12/2017


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Civile Ord. Sez. 1 Num. 29808 Anno 2017
Presidente: NAPPI ANIELLO
Relatore: CENICCOLA ALDO

sul ricorso n. 24208\2012 proposto da
GE.MI. s.p.a. (CF 01874210998) in persona del legale rapp.te p.t.,
rapp.to e difeso per procura in calce al ricorso dall’avv. Silvia Repetto e
dall’avv. Marco Selvaggi, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in
Roma alla v. Nomentana n. 76
– ricorrente contro
FALLIMENTO IMMOBILIARE GIUANIN s.r.l. (CF 03522740962) in persona
t

del curatore, rapp.to e difeso per procura a margine del controricorso
dall’avv. Riccardo Sappa e dall’avv. Pietro CaVagola, presso quest’ultimo
elettivamente domiciliato in Roma alla v. Depretis n. 86
– controricorrente avverso il decreto del Tribunale di Verbania, depositato in data 13
settembre 2012;

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Data pubblicazione: 12/12/2017

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno
13 luglio 2017 dal relatore dr. Aldo Ceniccola.

Rilevato che:
con decreto del 13.9.2012 il Tribunale di Verbania rigettava l’opposizione
allo stato passivo proposta dalla Gemi s.p.a. volta ad ottenere il

fallimento della Immobiliare Givanin s.r.I.;
osservava il Tribunale che contestualmente alla stipula di un contratto
preliminare con il quale la Immobiliare Givanin ‘in bonis’ prometteva di
vendere a Gemi s.p.a. una quota pari alla metà della porzione di un
edificio in corso di costruzione sito in Stresa (riguardo al quale la Gemi
s.p.a. versava l’importo di C 300.000 a titolo di caparra confirmatoria),
altra società (la Bauen s.r.I.) prometteva di vendere alla Immobiliare
Givanin un diverso immobile sito in La Spezia, riguardo al quale la
Immobiliare Givanin versava C 200.000 a titolo di caparra confirmatoria
e l’art. 6 prevedeva la possibilità di recedere dal contratto preliminare
allorchè fosse stato stipulato l’atto definitivo di vendita avente ad oggetto
l’immobile sito in Stresa;
al cospetto di tale complessa operazione il Tribunale rilevava la
sussistenza di un innegabile nesso di interdipendenza economica tra i due
contratti e quindi l’unicità dell’interesse economico perseguito,
considerando che Gemi s.p.a. e Bauen s.r.l. erano riconducibili ad un
medesimo centro di interessi, atteso che quest’ultima aveva dato luogo,
per scissione, alla costituzione di una nuova società, la Phoenix s.r.I., che
a sua volta deteneva il 66% della quota di partecipazione di Gemi, e che
entrambe le società, Gemi e Bauen, risultavano partecipate dalla
Luftschloss Anstalt, con sede in Leichtenstein;
pertanto la contestualità tra i due preliminari, il collegamento testuale tra
i due contratti, la compensazione contabile nell’ambito dei rapporti di
dare-avere tra le parti, unitamente alla riconducibilità di Bauen e Gemi al
medesimo centro di interessi, rappresentavano, secondo il Tribunale,

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riconoscimento del proprio credito, pari ad C 600.000, nel passivo del

coerenti indici rivelatori dell’unicità dell’interesse economico perseguito,
volto alla realizzazione dell’operazione immobiliare di Stresa, mediante la
dazione effettiva del solo importo di C 100.000, pur se attraverso la
predisposizione di due distinti negozi;
risultava pertanto corretto il provvedimento adottato dal giudice delegato
che aveva ammesso il credito di Gemi s.p.a. per la somma di C 200.000,

avverso tale decreto la Gemi s.p.a. propone ricorso per cassazione
affidato a 5 motivi;
la curatela resiste mediante controricorso;
il ricorrente ha depositato memorie.

Considerato
con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione
dell’art. 112 c.p.c. e 89 e 99 legge fall., in tema di corrispondenza tra
chiesto e pronunciato, atteso che il giudice delegato aveva,
nell’ammettere parzialmente il credito, ritenuto che l’operazione
contrattuale posta in essere in ordine all’immobile sito in Stresa
costituisse sia una simulazione di contratto di mutuo garantito da patto
commissorio sia una simulazione di caparra confirmatoria dissimulante
una clausola penale manifestamente eccessiva, laddove il Tribunale di
Verbania, in palese violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., modificava
illegittimamente d’ufficio il thema decidendum disattendendo le
prospettazioni e le domande delle parti e pronunciando riguardo ad una
simulazione relativa del prezzo della caparra confirmatoria non richiesta
da alcuna delle parti;
con il secondo motivo il ricorrente lamenta la nullità del decreto per
violazione e falsa applicazione dell’art. 101 cod. proc. civ. e 24 Cost.
avendo il giudice del merito ritenuto di accogliere la domanda sotto un
diverso petitum ed una differente causa petendi, senza rimettere la
questione al contraddittorio delle parti e senza concedere un termine per
memorie difensive o per nuove allegazioni;

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pari al doppio della caparra realmente versata;

con il terzo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt.
2727 e 2729 cod. civ. e degli artt. 1414 e 1417 cod. civ., degli artt. 115
e 116 cod. civ. e degli artt. 2359 e 2967 cod. civ. avendo il Tribunale
desunto l’esistenza di un’operazione unitaria sulla base di presunzioni
prive dei requisiti di gravità, precisione e concordanza richiesti dalla legge
ed avendo trascurato che l’esistenza di un collegamento tra le società non

sempre e comunque separati, venendo in rilievo soggetti giuridici
differenti seppure collegati;
con il quarto motivo il ricorrente si duole della violazione e falsa
applicazione degli artt. 2775 bis, 2748, comma 2, 2780 n. 5 bis cod. civ.
avendo il Tribunale trascurato di pronunciare sulla richiesta del ricorrente
di precisare il privilegio che assiste il credito ammesso al passivo;
con il quinto motivo deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 91
cod. proc. civ., avendo il Tribunale errato nell’applicare il principio della
soccombenza, non avendo accolto alcuna delle tesi proposte dalla
curatela;
il primo motivo è inammissibile: in realtà, se è vero che il giudice delegato
pose a fondamento del provvedimento di parziale ammissione sia la
circostanza che l’importo della caparra appariva del tutto anomalo, sì da
far ritenere l’esistenza di un negotium mixtum con penale
manifestamente eccessiva, sia la considerazione che nella complessiva
operazione era ravvisabile una simulazione di una concordata operazione
di finanziamento garantita da patto commissorio de facto, è pur vero che
i rilievi posti dal tribunale a fondamento del provvedimento di conferma
non sono affatto nuovi o diversi rispetto a quelli evidenziati sia dal giudice
delegato (che nella prima parte del provvedimento ha, infatti, avuto cura
di precisare che la caparra era stata versata solo per l’importo di C
100.000 in ragione dell’anomalo collegamento negoziale con l’altro
preliminare di acquisto, sicchè l’effettivo versamento era stato di solo
100.000 euro), sia dalla stessa curatela al momento della costituzione nel
giudizio di opposizione (cfr. la puntuale trascrizione della memoria

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comporta affatto una confusione dei relativi patrimoni che restano

difensiva nella quale la curatela ricostruisce gli aspetti salienti della
complessa operazione, negli stessi termini condivisi poi dal Tribunale);
non sussiste, pertanto, il lamentato vizio di violazione del principio di
corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato;
per tale ragione, non avendo il Tribunale posto a fondamento della
propria decisione fatti nuovi, nemmeno ha ragion d’essere il secondo

preventivo contraddittorio tra le parti;
il terzo motivo, concernente l’asserito utilizzo da parte del Tribunale di
elementi privi dei requisiti di gravità precisione e concordanza, è
inammissibile;
secondo Cass. n. 12002 del 2017, infatti, “allorquando la prova addotta

sia costituita da presunzioni, le quali anche da sole possono formare il
convincimento del giudice del merito, rientra nei compiti di quest’ultimo
il giudizio circa l’idoneità degli elementi presuntivi a consentire inferenze
che ne discendano secondo il criterio delrid quod prelumque accidit”,
essendo il relativo apprezzamento sottratto al controllo in sede di
legittimità, se sorretto da motivazione immune da vizi logici o giuridici e,
in particolare, ispirato al principio secondo il quale i requisiti della gravità,
della precisione e della concordanza, richiesti dalla legge, devono essere
ricavati in relazione al complesso degli indizi, soggetti ad una valutazione
globale, e non con riferimento singolare a ciascuno di questi, pur senza
omettere un apprezzamento così frazionato, al fine di vagliare
preventivamente la rilevanza dei vari indizi e di individuare quelli ritenuti
significativi e da ricom prendere nel suddetto contesto articolato e
globale”; sotto tale profilo la sentenza del giudice del merito è del tutto
immune da criticità;
con il quarto motivo il ricorrente si duole della mancata indicazione, ad
opera del Tribunale, del tipo di privilegio che assiste il credito
genericamente ammesso al passivo in via privilegiata dal giudice
delegato, nonostante il proposto motivo di opposizione;

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motivo di ricorso, con il quale si lamenta la mancata sollecitazione del

in effetti se è vero che né il decreto del Tribunale né il provvedimento del
giudice delegato contengono alcuna precisazione in proposito (laddove
però nel progetto di ammissione il curatore aveva chiaramente proposto
di riconoscere il privilegio in modo conforme alla richiesta del ricorrente),
è del pari evidente che, riconoscendo il privilegio, il giudice delegato e
dunque il tribunale abbiano implicitamente fatto riferimento al tipo di

tanto più che in sede di controricorso il curatore non ha sollevato alcuna
contestazione sulla natura del privilegio che assiste il credito;
il quinto motivo concernente il riparto delle spese processuali è assorbito;
il ricorso va in definitiva dichiarato inammissibile; le spese seguono la
soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.
La Corte dichiara inammissibile il ricorso; pone le spese del giudizio di
legittimità a carico del ricorrente, liquidandole in C 7.200, di cui C 200
per esborsi, oltre accessori come per legge.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 13 luglio 2017.

privilegio proposto dal curatore (analogo a quello invocato dal ricorrente),

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