Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2967 del 10/02/2010

Cassazione civile sez. trib., 10/02/2010, (ud. 17/12/2009, dep. 10/02/2010), n.2967

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 18245/2006 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope

legis;

– ricorrente –

contro

D.G.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 47/2005 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

di ROMA del 10/03/05, depositata il 22/04/2005;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

17/12/2009 dal Consigliere Relatore Dott. LUIGI ALESSANDRO SCARANO;

è presente il P.G. in persona del Dott. PASQUALE PAOLO MARIA

CICCOLO.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 2/3/2004 la Commissione Tributaria Regionale del Lazio respingeva il gravame interposto dall’Agenzia delle entrate di Roma nei confronti della pronunzia della Commissione Tributaria Provinciale di Roma di accoglimento dell’impugnazione proposta dal contribuente Sig. D.G. del silenzio rifiuto formatosi sull’istanza di rimborso dell’Irap versata per gli anni d’imposta dal 1998 al 2001, quale agente di commercio.

Avverso la suindicata sentenza del giudice dell’appello l’Agenzia delle entrate propone ora ricorso per cassazione, affidato ad 3 motivi.

L’intimato non ha svolto attività difensiva.

Con requisitoria scritta il P.G. ha richiesto emettersi pronunzia ex art. 375 c.p.c., di rigetto del ricorso per manifesta infondatezza.

Già chiamata all’udienza in Camera di consiglio del 26/3/2008, la causa è stata nell’occasione rinviata a nuovo ruolo in attesa della pronunzia delle Sezioni Unite di questa corte in argomento.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il 1^ motivo la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per essere stato l’atto d’appello notificato presso il domicilio del contribuente anzichè al domicilio eletto presso il difensore.

Il motivo è infondato.

Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, in tema di contenzioso tributario e con riguardo al luogo delle notificazioni, il D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 17, fa in ogni caso salva la “consegna in mani proprie”, per cui una notificazione eseguita in tal modo deve considerarsi valida anche in presenza di una elezione di domicilio. La norma citata, inoltre, facendo riferimento non alla notifica in mani proprie, bensì alla “consegna in mani proprie”, deve intendersi nel senso che venga fatta salva non solo la notificazione eseguita ai sensi dell’art. 138 c.p.c., ma anche tutte le altre notificazioni (ex art. 140 c.p.c. o a mezzo del servizio postale), a seguito delle quali l’atto venga comunque consegnato a mani del destinatario (v. Cass., 20/4/2007, n. 9381; Cass., 25/3/2002, n. 4274).

Orbene, nel caso l’atto d’appello risulta essere stato notificato a mani proprie del D..

Con il 2^ motivo denunzia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2, 3, 4 e 8, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dolendosi che il giudice dell’appello abbia operato una confusione tra i concetti di “organizzazione” e di “autonoma organizzazione”.

Il motivo è infondato.

Come questa Corte ha già avuto modo di affermare, in tema di IRAP l’esercizio per professione abituale, ancorchè non esclusiva, di attività di lavoro autonomo diversa dall’impresa commerciale costituisce, secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata fornita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 156 del 2001, presupposto dell’imposta soltanto qualora si tratti di attività autonomamente organizzata.

Il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente che eserciti attività di lavoro autonomo: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione, e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti le quantità che, secondo l’id quod plerumque accidit, costituiscono nell’attualità il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività anche in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui.

Costituisce onere del contribuente che chiede il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni (v. Cass., 16/2/2007, n. 3678).

Va per altro verso sottolineato che l’impugnata decisione appare in linea con il principio enunziato, a scioglimento del contrasto interpretativo insorto in tema di assoggettamento degli agenti di commercio all’IRAP, da Cass., Sez. Un., 26/5/2009, n. 12108 secondo cui “In tema di IRAP, a norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, comma 1, primo periodo e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio dell’ attività di agente di commercio di cui alla L. 9 maggio 1985, n. 204, art. 1, è escluso dall’applicazione dell’imposta soltanto qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza dell’organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta, dare la prova dell’assenza delle predette condizioni”.

Orbene, nel fare richiamo alla pronunzia Corte Cost. n. 156 del 2001, a tale principio il giudice dell’appello di tale principio ha invero correttamente improntato l’impugnata pronunzia.

Con il 3^ motivo denunzia omessa motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, dolendosi che il giudice dell’appello abbia omesso di esaminare se sussistessero nel caso gli elementi di organizzazione integranti il presupposto impositivo.

Il motivo è fondato.

Come già più sopra posto in rilievo, costituisce onere del contribuente che chiede il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni (v.

Cass., 16/2/2007, n. 3678).

Orbene, nell’affermare che “Con il secondo motivo, l’ufficio …

sostiene che non vi è assenza di elementi di organizzazione nel caso concreto, perchè è rinvenibile, nel settore del lavoro autonomo, al quale appartiene il contribuente, l’esercizio abituale di un’attività autonomamente organizzata, sia pure in misura minimale, con riguardo alla previsione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2, come espressamente previsto dall’art. 3 dello stesso decreto. Anche questa censura, con riguardo al caso concreto, come illustrato dal contribuente e, in punto di fatto, non contestato dall’amministrazione, non merita adesione … Si deve perciò concludere nel senso che non esiste, diversamente da quel che ritiene l’ufficio, una corrispondenza incontrovertibile fra esercizio di attività autonoma e presenza di elementi di organizzazione (che sono rinvenibili, invece, anche in enti che non svolgono attività d’impresa). Ed infatti C. cost. 21 maggio 2001, n. 156, ha ribadito che è possibile ipotizzare un’attività professionale svolta in assenza di organizzazione di capitale e di lavoro altrui”, il giudice dell’appello ha invero disatteso il suindicato principio, omettendo in particolare di indicare se e quali elementi di organizzazione, alla stregua della prova offerta dal contribuente, siano stati ravvisati sussistenti ovvero nella specie difettare, e la relativa valutazione posta a base dell’assunta decisione.

Dell’impugnata sentenza s’impone pertanto la cassazione in relazione al motivo accolto, con rinvio ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale del Lazio perchè facendo del medesimo applicazione proceda a nuovo esame.

Il giudice del rinvio provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il 3^ motivo di ricorso, rigettati i restanti.

Cassa l’impugnata sentenza in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale del Lazio.

Così deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2010

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