Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2963 del 03/02/2017

Cassazione civile, sez. I, 03/02/2017, (ud. 13/01/2017, dep.03/02/2017),  n. 2963

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente –

Dott. GENOVESE Francesco Antonio – rel. Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna C. – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1245/2012 proposto da:

Fallimento (OMISSIS) S.p.a. (OMISSIS), (P.I. (OMISSIS)), in persona

del curatore Dott. I.S., elettivamente domiciliato in Roma,

Via A. Chinotto n. 1, presso l’avvocato Petrini Massimiliano, che lo

rappresenta e difende unitamente all’avvocato Colombini Giampietro,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

T.M.E. S.p.a. – Termomeccanica Ecologia;

– intimata –

e contro

T.M.E. S.p.a. – Termomeccanica Ecologia (c.f. (OMISSIS)), in persona

del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

Roma, Via Spallanzani n. 22/a, presso l’avvocato Nuzzo Antonio che

la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso

e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

Fallimento (OMISSIS) S.p.a. – (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 2845/2011 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 18/10/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

13/01/2017 dal cons. GENOVESE FRANCESCO ANTONIO

udito, per il ricorrente, l’Avvocato G. COLOMBINI che ha chiesto

l’accoglimento del proprio ricorso;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale, l’Avvocato

A. PANTELLINI, con delega, che ha chiesto l’inammissibilità o il

rigetto del ricorso principale, accoglimento del ricorso

incidentale;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale PRATIS

Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale,

assorbito il ricorso incidentale condizionato.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Milano, con sentenza pubblicata in data 18 ottobre 2011, in accoglimento dell’impugnazione proposta dalla società T.M.E. Termotecnica Ecologia SpA avverso la sentenza del Tribunale di quella stessa città, ha respinto le domande avanzate dal Fallimento di (OMISSIS) SpA (OMISSIS), previo accertamento dell’esecuzione delle forniture e delle prestazioni commissionate dalla convenuta – anche quale capogruppo dell’ATI, comprendente anche la Coopcostruttori Sc.a r.l., appaltatrice dei lavori di ristrutturazione e riqualificazione tecnologica ed ambientale dell’impianto di termoutilizzazione dei rifiuti solidi di Seabo SpA, ubicato in (OMISSIS) -, per ottenere il pagamento dei corrispettivi dei lavori, eseguiti sulla base di due contratti stipulati in qualità di subappaltatrice di Coopcostruttori, ed il risarcimento dei danni, per l’interruzione anticipata del rapporto negoziale, domande che erano state accolte dal primo giudice con la liquidazione del credito nella misura indicata nella sentenza di prime cure.

2. Il Tribunale, premessa la legittimazione passiva della società capogruppo, aveva ritenuto provati sia il credito per l’attività svolta dalla società fallita (risultante dagli stati di avanzamento dei lavori, sottoscritti dal tecnico di cantiere della Cooperativa, e dalle fatture) sia quello per il risarcimento del danno (derivante dall’interruzione del rapporto contrattuale) al cui pagamento era tenuta anche la detta capogruppo T.M.E, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 13, comma 2.

3. La Corte d’Appello di Milano, tuttavia, ha accolto il gravame proposto dalla soccombente, in quanto, da un lato, il credito non poteva far carico anche alla società capogruppo, valendo la regola di cui all’art. 1309 c.c., secondo cui il debito riconosciuto da uno dei condebitori in solido non avrebbe effetto riguardo agli altri, e da un altro perchè i SAL erano stati sottoscritti dal solo tecnico della subappaltante e le fatture non potrebbero costituire prova di quanto in esse contenuto, trattandosi di documenti di provenienza unilaterale, e perciò mancando la complessiva prova dell’esecuzione dei lavori da parte della pretesa creditrice, anche in base alla avvenuta contestazione, da parte della società capogruppo,dell’efficacia probatoria dei documenti versati in atti.

3.1. Inoltre, secondo la Corte territoriale, la convenuta appellante non sarebbe stata responsabile dei danni subiti dall’attrice appellata per l’inadempimento dell’obbligazione della Coopcostruttori in quanto divenuta impossibile per causa della stessa Coopcostruttori, atteso che il creditore non potrebbe chiedere il risarcimento del danno ulteriore agli altri condebitori solidali non inadempienti; senza dire che la Curatela non avrebbe fornito la prova dei danni che avrebbe subito dall’inadempimento contrattuale della Coopcostruttori.

4.Avverso tale pronuncia il Fallimento di (OMISSIS) SpA (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione articolato in tre motivi di ricorso, illustrati anche con memoria.

5. La T.M.E. S.p.A. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale ” per la denegata ipotesi in cui il ricorso principale.. dovesse essere accolto”, articolato in due profili.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo mezzo di ricorso principale (Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., n. 5), la ricorrente lamenta, anzitutto, una violazione di motivazione consistita nel fatto che il giudice distrettuale non avrebbe tenuto conto che la società capogruppo dell’ATI aveva espressamente riconosciuto, in relazione alle categorie di opere affidate in subappalto, la loro regolare esecuzione e pagamento da parte della stazione appaltante, senza riserve o contestazioni.

1.1. L’ammissione di tali rilevanti e decisivi fatti avrebbero consentito di escludere l’efficacia delle “implicite contestazioni sull’efficacia probatoria della documentazione prodotta dall’attrice”, peraltro del tutto genericamente formulate ed immotivate.

2. Con il secondo mezzo di ricorso principale (falsa applicazione degli artt. 1309-1218 c.c., L. n. 109 del 1994, art. 13 e succ. mod. e integr., art. 360 c.p.c., n. 5), l’impresa censura la sentenza di appello in quanto non avrebbe fatto corretta applicazione dei principi in materia di valutazione delle prove, atteso che i SAL, provenienti dal tecnico di cantiere della Coopcostruttori, attestanti l’avvenuta esecuzione delle forniture, costituirebbero, al pari di altri documenti provenienti da terzi, elementi di valore indiziario, liberamente valutabili dal giudice unitamente a risultanze incontroverse, quali: a) l’esistenza del rapporto di subappalto; b) l’avvenuto pagamento delle opere eseguite dalla subappaltatrice; c) il riconoscimento della loro esecuzione e della loro regolarità; d) la mancata contestazione di tale riconoscimento da parte della capogruppo mandataria dell’ATI; e) l’ammissione del credito al passivo del fallimento della fallita Coopcostruttori subappaltante.

2.1. In particolare, la Corte territoriale avrebbe disatteso il principio affermato dalla SC con la sentenza n. 3696 del 2003, secondo cui, senza violare gli artt. 1309 e 2730 c.c., il giudice di merito può trarre elementi di prova dal comportamento della parte in causa.

2.2. Ciò tanto più nel caso dell’associazione temporanea d’imprese che, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 13, configura una garanzia per l’adempimento delle obbligazioni inerenti la realizzazione dell’opera (da parte della stazione appaltante o dei fornitori) ed una responsabilità solidale della impresa capogruppo con la mandante.

3. Con il terzo mezzo di ricorso principale (errata applicazione degli artt. 1307, 1671 e 2056 c.c., ex art. 360 c.p.c., n. 5, nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, ex art. 360 c.p.c., n. 5), l’impresa censura la sentenza di appello in quanto l’obbligazione solidale relativa al rapporto contrattuale di appalto e di subappalto si connoterebbe attraverso ulteriori obbligazioni accessorie, caratterizzanti anche la posizione della impresa capogruppo, quali – a fronte del recesso di un’impresa mandante (nella specie: la Coopcostruttori) – l’obbligo di proseguire il rapporto per le altre, a cominciare dalla Capogruppo, con assunzione delle obbligazioni gravanti sull’impresa recedente, ai sensi dell’art. 1671 c.c., evitando la risoluzione in danno dei contratti di subappalto per inadempimento.

3.1. Perciò la società capogruppo sarebbe rimasta inadempiente e perciò concorrerebbe nella responsabilità per interruzione indebita del contratto di fornitura, con il conseguente prodursi dei danni, senza che fosse stata data la prova della impossibilità delle prestazioni dell’ATI.

3.2. A fronte delle corrette motivazioni contenute nella sentenza di primo grado (p. 8) il giudice di appello avrebbe erroneamente motivato ed applicato l’art. 1307 c.c., perchè detta norma non libererebbe i condebitori inadempienti dall’obbligo solidale di corrispondere il valore della prestazione dovuta (oltre ai lavori eseguiti, anche le spese sostenute ed il mancato guadagno) e, perciò, li esonererebbe solo dal danno ulteriore (così erroneamente qualificato, dalla Corte territoriale, quanto riconosciuto dal primo giudice).

3.3. Infine, la decisione sarebbe erronea anche nella parte in cui afferma che il Fallimento non avrebbe dato la prova dei danni subiti per l’inadempimento contrattuale della Coopcostruttori, dovuto alla decisione unilaterale della società subappaltante ed al comportamento omissivo della capogruppo, stante la possibilità di far luogo all’applicazione di criteri equitativi.

4. Con il primo mezzo del ricorso incidentale, “proposto per la denegata ipotesi in cui il ricorso principale.. dovesse essere accolto” (violazione e falsa applicazione dell’art. 183 c.p.c.), la TME S.p.A. lamenta il mancato accoglimento della propria eccezione di mutatio libelli sollevata con riferimento alle attività processuali svolte dalla odierna società ricorrente e attrice in primo grado, declassate a mera emendatio.

5. Con il secondo mezzo del ricorso incidentale, come si è detto, “proposto per la denegata ipotesi in cui il ricorso principale… dovesse essere accolto” (violazione e falsa applicazione della L. n. 109 del 1994, art. 13), la TME S.p.A. lamenta che il giudice di secondo grado abbia ritenuto, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 13, comma 2, l’impresa mandataria di una ATI solidalmente responsabile con quella assuntrice dei lavori scorporati, non solo nei confronti della stazione appaltante ma anche nei riguardi delle imprese subappaltatrici e dei fornitori.

6. I tre mezzi di impugnazione, tra di loro strettamente connessi, debbono essere esaminati congiuntamente, assieme al secondo mezzo del ricorso incidentale condizionato, ed i primi accolti, diversamente dal secondo, in quanto fondati, nei sensi che si vanno a precisare.

7. L’Associazione temporanea tra imprese (ATI) costituisce una formula negoziale che si manifesta in forme di aggregazione tra imprese, aventi natura occasionali, temporanee e limitate, finalizzate alla partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, e che si caratterizza per la loro cooperazione, al fine di integrare le rispettive capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative, in vista dell’aggiudicazione o della esecuzione di un’opera pubblica.

7.1. Il regime della responsabilità intercorrente fra l’ATI e le singole imprese raggruppate nei confronti della Stazione appaltante e dei terzi (nella specie l’impresa subappaltatrice), è stato risolto (sulla base di una espressa previsione di legge: la L. n. 109 del 1994, art. 13, applicabile ratione temporis) nel senso della responsabilità solidale in capo all’ATI per atti o fatti inerenti la gestione ed esecuzione dell’appalto da parte della singola impresa raggruppata.

7.2. Questa stessa sezione (Sez. 1, Sentenza n. 16011 del 2008), ad esempio, ha già affermato un tale principio di diritto (“In materia di appalti pubblici, nel caso di partecipazione all’affidamento da parte di consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, costituiti a norma del R.D. 25 giugno 1909, n. 422 e successive modificazioni, è configurabile una responsabilità del consorzio per le obbligazioni assunte dalle cooperative consorziate verso i terzi, poichè il R.D. n. 109 del 1994, art. 13, dopo aver disciplinato la partecipazione alle procedure di affidamento “delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lett. d) ed e)”, espressamente prevede, al comma successivo, che l’offerta dei concorrenti associati o dei consorziati determini “la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonchè nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori”, precisando che, per i lavori scorporabili”, la responsabilità è limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o del capogruppo”.”).

7.3. Tali principi sono poi stati ribaditi da questa stessa sezione (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8124 del 2010) con riferimento al disciplina legislativa sopravvenuta (il già richiamato della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 13) laddove ha statuito nei sensi che tale previsione legislativa costituisce il discrimen tra il vecchio assetto della responsabilità ed il nuovo (“qualora un consorzio di cooperative di produzione e lavoro (costituito ai sensi del R.D. 25 giugno 1909, n. 422), aggiudicatario di un appalto, abbia assegnato ad una cooperativa consorziata l’esecuzione dei lavori appaltati e quest’ultima ne abbia subappaltato una parte ad altra impresa estranea al consorzio, in caso di inadempimento dell’impresa consorziata subappaltante nei confronti dell’impresa fornitrice, il consorzio non ne è responsabile in solido con l’impresa assegnataria consorziata, atteso che – in assenza di disposizioni di legge speciali contrarie e non potendo trovare applicazione della L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 13, rilevante “ratione temporis”, che si riferisce alla partecipazione alle procedure di affidamento di imprese e consorzi in “associazione temporanea” – valgono la regola generale di cui all’art. 1372 c.c., comma 2, a norma del quale il contratto non produce effetti rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge, e quella di cui all’art. 1292 c.c., per il quale la solidarietà passiva nel rapporto obbligatorio presuppone una specifica previsione della legge o del titolo”).

7.4. Così che è stato espressamente stabilito (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 11199 del 2003) che il detto nuovo regime di responsabilità arriva sino alle obbligazioni nascenti dal contratto di subappalto (“In tema di associazioni temporanee di imprese, il mandato collettivo conferito dalle imprese mandanti alla cd. “impresa capofila” per la presentazione dell’offerta si estendeva, sino all’entrata in vigore della L. n. 109 del 1994, alla conclusione del contratto di appalto, ma non anche alla conclusione di quelli di subappalto o di fornitura dei materiali necessari all’esecuzione dell’appalto stesso, essendo tale ultimo facoltà attribuita alla rappresentante soltanto dalla citata L. n. 109 del 1994 (nonchè dalla successiva L. n. 216 del 1995), senza che tale normativa possa ritenersi applicabile ai rapporti di appalto in atto alla data della sua entrata in vigore”.) e riguarda persino i crediti di lavoro (“L’impresa mandataria dell’associazione temporanea di imprese (ATI) è responsabile per i crediti di lavoro vantati dal singolo dipendente di una delle imprese associate ai fini della realizzazione di lavori pubblici, dovendosi interpretare estensivamente la nozione di “fornitori” responsabili della L. n. 109 del 1994, ex art. 13, comma 2, poichè la prestazione lavorativa costituisce oggetto della “fornitura” ed elemento indispensabile ai fini dell’esecuzione delle opere appaltate.” (Sez. L, Sentenza n. 24063 del 2015)).

7.5. Sicchè può concludersi affermando il principio secondo cui:

in tema di Associazione temporanea d’imprese in un rapporto contrattuale di pubblico appalto, ai sensi della L. n. 109 del 1994, art. 13 e successive modificazioni o integrazioni, la posizione della impresa mandataria è quella di responsabile, secondo lo schema della fideiussione ex lege, con obbligazione di natura prestazionale, con la conseguenza che la mandataria – salvo casi particolari in ordine alla natura tecnica peculiare di alcune delle opere – deve sostituirsi alla mandante nella prestazione rimasta ineseguita e rispondere dell’inadempimento di questa anche nei confronti dei subappaltatori o fornitori.

8. Tanto premesso in punto di responsabilità, va rilevata l’erroneità della prima parte della sentenza impugnata, ossia di quella in cui, pur assumendo una responsabilità solidale tra la capogruppo e la mandante-committente delle specifiche opere (eseguite dalla subappaltante ed odierna ricorrente), non ha poi tratto tutte le conseguenze, al punto che ha affermato l’applicabilità della regola di cui all’art. 1309 c.c., secondo cui il debito riconosciuto da uno dei condebitori in solido non avrebbe effetto riguardo agli altri, perchè i SAL erano stati sottoscritti “solo” dal tecnico della associata-committente (e le fatture della esecutrice non potrebbero costituire prova di quanto in esse contenuto, trattandosi di documenti di provenienza unilaterale) e perciò mancando la complessiva prova dell’esecuzione dei lavori da parte della pretesa creditrice, anche in base alla avvenuta contestazione, da parte della società capogruppo, dell’efficacia probatoria dei documenti versati in atti.

8.1. Ma la Corte a quo erra nell’affermare la regola di diritto comune, di cui all’art. 1309 menzionato, con riferimento agli stati di avanzamento lavori (o, in gergo, i SAL) della associata-mandante, perciò trattati al pari di mere ricognizioni del debito che, in quanto riconosciuto da uno dei condebitori in solido, non avrebbe effetto riguardo agli altri, secondo la previsione di cui all’art. 1309 c.c..

8.2. Infatti, l’errore si palesa alla luce di quanto già affermato dalla giurisprudenza di questa Corte (Sez. 3, Sentenza n. 18316 del 2014), che ha posto ben altra regula iuris: ” Gli stati di avanzamento, i libretti della misurazione e la contabilità relativa ai lavori dati in appalto dalla P.A. sono atti pubblici e non certificazioni amministrative, perchè formati da un pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni per costituire la prova dei fatti giuridicamente rilevanti dai quali derivano obblighi a carico della P.A.”.

8.3. Non mere ricognizioni di debito, pertanto, ma atti aventi una validità ed una efficacia erga omnes (salva l’allegazione dell’esistenza di specifici vizi o falsità, specificamente denunciabili e verificabili, con le procedure di competenza).

9. Del pari la sentenza, alla luce del richiamato principio di responsabilità solidale della capogruppo, anche vero i terzi, (dopo l’entrata in vigore della L. n. 109 citata), si palesa erronea nella parte in cui ha postulato che la convenuta appellante non potrebbe esser dichiarata responsabile dei danni subiti dall’attrice appellata per l’inadempimento dell’obbligazione del diritto al completamento delle opere, secondo il patto contrattuale, atteso che il creditore non potrebbe chiedere il risarcimento del danno ulteriore agli altri condebitori solidali non inadempienti.

9.1. Si è già detto dell’erroneità di tale costruzione, in generale. Qui va solo precisato che la ricorrente contesta anche la richiesta del risarcimento del danno ulteriore essendosi limitata a richiedere quello contrattuale, nascente dall’interruzione del rapporto di durata e dalla sua sostituzione con altra impresa nel completamento delle opere.

9.2. Va, aggiunto, a conferma della erroneità anche di questa seconda parte della decisione impugnata, che “costituisce un danno patrimoniale risarcibile, quale danno emergente” anche la cd. perdita di chance, “qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente nella perdita di una possibilità attuale” il quale “esige la prova, anche presuntiva, purchè fondata su circostanze specifiche e concrete dell’esistenza di elementi oggettivi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità, la sua attuale esistenza” (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 19604 del 2016).

9.3. Il non avere esplorato tale possibilità semplificativa degli oneri probatori da parte della attrice, impone di riconsiderare la materia controversa in sede di rinvio, non potendo essere accolto neppure il primo mezzo del ricorso incidentale condizionato che, non è fondato alla luce del principio di diritto (enunciato da Cass. Sez. U, Sentenza n. 12310 del 2015) secondo cui “La modificazione della domanda ammessa ex art. 183 c.p.c., può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (“petitum” e “causa petendi”), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, i perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali. Ne consegue l’ammissibilità della modifica, nella memoria ex art. 183 c.p.c., dell’originaria domanda formulata ex art. 2932 c.c., con quella di accertamento dell’avvenuto effetto traslativo”.

10. In conclusione, il ricorso principale deve essere accolto nei sensi di cui sopra, respinto il ricorso incidentale condizionato, con la conseguente cassazione della sentenza impugnata e il rinvio della causa, anche per le spese di questa fase, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione.

PQM

Accoglie il ricorso principale nei sensi di cui in motivazione, respinge il ricorso incidentale condizionato, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte di Cassazione, dai magistrati sopra indicati, il 13 gennaio 2017.

Depositato in Cancelleria il 3 febbraio 2017