Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29622 del 16/11/2018

Cassazione civile sez. lav., 16/11/2018, (ud. 29/05/2018, dep. 16/11/2018), n.29622

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI CERBO Vincenzo – Presidente –

Dott. BALESTRIERI Federico – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. LORITO Matilde – Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13036-2016 proposto da:

ESSELUNGA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 2, presso lo

studio dell’avvocato GIANGFRTANCO PARISI, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati MANFREDO VITALIANO LAVIZZARI,

GIANLUCA FAUSTO LAVIZZARI, CESARE FULVIO LAVIZZARI, giusta delega in

atti;

– ricorrente –

contro

C.P., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI

2, presso lo studio dell’avvocato LEONARDO COSENTINO, rappresentata

e difesa CORRADO VIAZZO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1156/2015 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 01/02/2016 r.g.n. 3121/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

29/05/2018 dal Consigliere Dott. ANTONELLA PAGETTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CELESTE Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato DIEGO GRIMALDI per delega verbale Avvocato

GIANFRANCO PARISI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. C.P., dipendente di Esselunga s.p.a. con qualifica di addetta alle operazioni ausiliarie di vendita, ha impugnato il licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimatole in esito a visita medica collegiale che la aveva riconosciuta idonea a attività che non prevedevano movimentazione manuale di carichi eccessivi, movimenti ripetitivi agli arti superiori e mantenimento di posture incongrue.

2. Il giudice di primo grado, con sentenza non definitiva, ha dichiarato illegittimo il licenziamento ordinando alla società la reintegrazione della dipendente nelle mansioni di prezzatura, marcatura, confezionamento, segnalazione scoperto banchi rifornimento, movimentazione merce leggera.

3. La Corte di appello di Milano, in parziale riforma della decisione, ha ordinato ad Esselunga s.p.a. di reintegrare la lavoratrice in mansioni compatibili con la qualifica attribuita alla dipendente e con le prescrizioni della commissione medica.

3.1. Per quel che ancora rileva, la statuizione di conferma della illegittimità del licenziamento è stata fondata sul mancato assolvimento dell’onere, gravante sulla società a fronte del giudizio di inidoneità della C. allo svolgimento di mansioni corrispondenti alla qualifica di ausiliaria alla vendita, di dimostrare che nella propria organizzazione aziendale non erano reperibili posizioni lavorative compatibili con lo stato di salute della dipendente; la società, infatti, nella memoria di costituzione ex art. 416 c.p.c., non aveva svolto allegazioni specifiche circa la impossibilità di utilizzare la prestazione della dipendente e neppure indicato, anche per linee generali, quale fosse l’organizzazione del lavoro nel negozio di (OMISSIS) al quale era addetta la C. ed, eventualmente, negli altri negozi Esselunga; era da escludere, infine, a carico della lavoratrice l’onere di allegazione di circostanze idonee a dimostrare la violazione dell’obbligo di “repechage”, in assenza di prova in ordine ai fatti posti a fondamento del licenziamento.

4. Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso Esselunga s.p.a. sulla base di un unico motivo; la parte intimata ha resistito con tempestivo controricorso. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso si deduce violazione e/o falsa interpretazione dell’art. 414 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. in tema di onere di allegazione e prova, in relazione anche al D.Lgs. n. 81 del 09/04/2008, art. 2 come modificato dal D.Lgs. 3 agosto 2009, n. 104, art. 22.

1.1. Premesso, in sintesi, che, per come pacifico, il vecchio posto di lavoro non poteva essere riassegnato alla lavoratrice in quanto incompatibile con lo stato di salute della dipendente e che, pertanto, si poneva per la società un problema di “repechage”, si osserva che la ricorrente non aveva adempiuto all’onere su di essa gravante, come chiarito anche dal giudice di legittimità, di individuare le possibili posizioni lavorative nelle quali poteva essere utilmente ricollocata; tale onere di allegazione si poneva come indifettibile presupposto dell’onere probatorio facente capo al datore di lavoro.

2. Il motivo è infondato. Secondo la giurisprudenza di questa Corte la sopravvenuta infermità permanente del lavoratore integra un giustificato motivo oggettivo di recesso del datore di lavoro solo allorchè debba escludersi anche la possibilità di adibire il lavoratore ad una diversa attività lavorativa riconducibile – alla stregua di un’interpretazione del contratto secondo buona fede – alle mansioni già assegnate, o altre equivalenti e, subordinatamente, a mansioni inferiori, purchè tale diversa attività sia utilizzabile nell’impresa, secondo l’assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall’imprenditore. Peraltro, nel bilanciamento di interessi costituzionalmente protetti (artt. 4,32 e 36 Cost.) non può pretendersi che il datore di lavoro, per ricollocare il dipendente non più fisicamente idoneo, proceda a modifiche delle scelte organizzative escludendo, da talune posizioni lavorative, le attività incompatibili con le condizioni di salute del lavoratore (Cass. 07/03/2005 n. 4827; Cass. 19/04/2003 n. 6378). E’ stato, inoltre, chiarito che, in tema di idoneità al lavoro con prescrizioni il D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 32 non contiene alcuna previsione limitativa del licenziamento in quanto collega l’obbligo di mantenimento in servizio del lavoratore all’obiettiva possibilità di reperire mansioni che gli consentano di espletare la prestazione senza pregiudizio per la sua salute, anche se con compromissione della professionalità, qualora vi sia accettazione di un demansionamento, sicchè, fermo l’obbligo del datore di lavoro di far svolgere mansioni compatibili con lo “status” del lavoratore, non è esclusa la possibilità del recesso qualora le stesse non siano rinvenute in azienda (Cass. 26/1/2017 n. 2008).

2.1. La verifica della impossibilità di “repechage” costituisce, alla stregua della richiamata giurisprudenza e con i limiti ivi delineati, una condizione di legittimità del licenziamento intimato in conseguenza della sopravvenuta inidoneità, totale o parziale, del lavoratore allo svolgimento delle mansioni di adibizione. Gli oneri di allegazione e prova, in continuità con la giurisprudenza di questa Corte consolidatasi a partire da Cass. 22/03/2016 n. 5592, devono essere posti a carico del lavoratore.

2.2. Il collegio non condivide, infatti, l’orientamento di legittimità richiamato a fondamento del motivo di ricorso (nel cui ambito si annoverano, tra le altre, Cass. 08/11/2013 n. 25197, Cass. 26/4/2012 n. 6501Cass. 08/02/2011 n. 3040, Cass. 08/03/2010 n. 6559, Cass. 22/10/2009 n. 22417) secondo il quale la prova della impossibilità di ” repechage” non deve essere intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore, che impugni il licenziamento, una collaborazione nell’accertamento di un possibile “repechage”, mediante l’allegazione della esistenza di altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente ricollocato; a tale allegazione, poi, corrisponde l’onere del datore di lavoro di provare la non utilizzabilità nei posti predetti, da intendersi assolto anche mediante la dimostrazione di circostanze indiziarie.

2.3. Si ritiene, infatti, di aderire alla giurisprudenza di legittimità (v., tra le altre, Cass. 24882/2017 cit.; Cass. 05/01/2017 n. 160, in motivazione; Cass. 13/06/2016 n. 12101; Cass. 22/03/2016 n. 5592 cit.), secondo la quale spetta al datore di lavoro l’allegazione e la prova dell’impossibilità di una diversa utile collocazione lavorativa. Tale ultimo orientamento nasce da condivisibili considerazioni di ordine dogmatico e sistematico alla stregua delle quali viene evidenziato come il dovere di cooperazione fra le parti del rapporto operi solo sul piano sostanziale, in quanto espressione del principio di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1375 e 1206 c.c.; l’obbligo di cooperazione non può, invece, estendersi fino al piano processuale, connotato da una leale ma pur sempre dialettica contrapposizione fra le parti. E’ stato evidenziato, infatti, come la prova del giustificato motivo oggettivo di licenziamento, all’interno del quale si colloca anche la impossibilità di “repechage” (Cass. 12101/2016 cit., in motivazione), quale fatto estintivo del rapporto di lavoro, non può che gravare sul datore di lavoro sia in base alla espressa previsione di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 5 cit. sia in ragione del principio generale secondo il quale il creditore, provata la fonte legale o negoziale del proprio diritto, ha poi solo l’onere di allegare l’altrui inadempimento, mentre il debitore deve provare i fatti impeditivi, modificativi od estintivi della pretesa azionata (cfr., per tutte, Cass. Sez. Un. 30/10/2001 n. 13533 e successiva conforme giurisprudenza); come sottolineato, la divaricazione tra oneri di allegazione e oneri probatori non appare coerente con i principi che regolano il nostro sistema processuale in quanto chi ha l’onere di provare un fatto primario (costitutivo del diritto azionato o impeditivo, modificativo od estintivo dello stesso) ha altresì l’onere della relativa compiuta allegazione (sull’impossibilità di disgiungere gli oneri di allegazione dai connessi oneri probatori gravanti sulla medesima parte v., tra le altre, Cass.15/10/2014 n. 2184).

3.Le spese del giudizio di legittimità sono liquidate secondo soccombenza.

PQM

La Corte rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in Euro 4.500,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

In caso di diffusione del presente provvedimento si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, il 29 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2018

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