Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29615 del 16/11/2018

Cassazione civile sez. I, 16/11/2018, (ud. 11/10/2018, dep. 16/11/2018), n.29615

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 22848/2014 r. g. proposto da:

CONAI – Consorzio Nazionale Imballaggi, (p. iva 05451271000), con

sede in (OMISSIS), in persona del suo direttore generate Dott.

F.W., rappresentato e difeso, giusta procura speciale apposta

in calce al ricorso, dagli Avvocati Stefano Bianchi e Flora Gianni,

con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di quest’ultima

in Roma, alla via Del Colosseo n. 10/A.

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l., (cod. fisc. (OMISSIS)), in persona del

curatore, Dott. L.F.F., rappresentato e difeso, giusta

procura speciale apposta in calce al controricorso, dall’Avvocato

Alessandro Palmigiano, con il quale elettivamente domicilia in Roma,

alla Piazza dell’Orologio n. 7, presso lo studio dell’Avvocato Paola

Moreschini.

– controricorrente –

avverso il decreto del TRIBUNALE di PALERMO depositato il 25/06/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza

dell’11/10/2018 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

RENZIS Luisa, che ha concluso chiedendo dichiararsi inammissibile il

ricorso;

udito, per la ricorrente, l’Avv. F. Gianni, che ha chiesto

accogliersi il proprio ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avv. P. Moreschini, per delega

dell’Avv. Palmigiano, che ha chiesto dichiararsi inammissibile o

rigettarsi l’avverso ricorso.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Il Tribunale di Palermo respinse l’opposizione promossa da CONAI Consorzio Nazionale Imballaggi (d’ora in avanti, indicato, più semplicemente, come CONAI), contro il decreto di esecutività dello stato passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. con cui il proprio complessivo credito di Euro 543.451,36, portato da fatture e decreti ingiuntivi, e di cui era stata domandata l’insinuazione in privilegio quanto ad Euro 538.296,36, era stato ammesso solo parzialmente (Euro 130.510,99) ed in via chirografaria.

1.1. Per quanto qui ancora di interesse, quel tribunale ritenne: 1) insussistente, “in capo al giudice dell’opposizione, il dovere di attivare alcun potere officioso di acquisizione del fascicolo fallimentare, potere il cui eventuale esercizio avrebbe l’effetto di integrare il materiale probatorio da porre a fondamento della pronuncia, sostanzialmente surrogando l’inerzia della parte onerata”; 2) “che il chiesto privilegio non può essere riconosciuto data la natura eccezionale (rispetto al principio generale della par condicio creditorum) delle norme che prevedono i privilegi e poichè il credito per contributo ambientale non può in alcun modo essere assimilato ai crediti dello Stato per tributi indiretti”; 3) che, in quella sede, l’opponente non aveva prodotto il Decreto Ingiuntivo n. 12950 del 2009 (limitandosi a depositare il certificato che avverso lo stesso non era stata proposta opposizione), per cui il relativo credito non risultava provato; 4) che il decreto ingiuntivo n. 14273/11 non era divenuto definitivamente esecutivo prima della dichiarazione di fallimento, risultando, quindi, inopponibile alla curatela.

2. Avverso tale decisione ricorre per cassazione CONAI, affidandosi a due motivi, resistiti dalla curatela del menzionato fallimento.

3. Va immediatamente respinta l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso prospettata dalla curatela controricorrente sul duplice assunto della nullità della procura ad litem rinvenibile in calce ad esso perchè autenticata da difensore non iscritto all’Albo speciale dei patrocinanti in Cassazione e priva del carattere di specialità, mancando qualsivoglia riferimento all’odierno giudizio di legittimità.

3.1. Quanto al primo profilo, infatti, l’Avvocato Fiora Gianni ha espressamente dichiarato, nel corso della pubblica udienza dell’11 ottobre 2018, di avere anche lei autenticato la sottoscrizione del Dott. F.V., direttore generale del CONAI, in calce alla suddetta procura e tanto risulta dalla verifica effettuata dal Collegio. In ogni caso, deve ricordarsi che la mancata certificazione (o la certificazione), da parte di avvocato che non sia ammesso al patrocinio innanzi alla Suprema Corte, dell’autografia della sottoscrizione della parte ricorrente (o di quella resistente) apposta sulla procura speciale ad litem rilasciata “in calce” o “a margine” del ricorso (o del controricorso) per Cassazione, costituisce mera irregolarità allorchè l’atto sia stato firmato anche da altro avvocato iscritto nell’albo speciale ed indicato come codifensore. Tale irregolarità, non comporta la nullità della procura ad litem, sanabile per effetto della costituzione in giudizio del procuratore nominato, salvo che la controparte non contesti, con specifiche argomentazioni, l’autografia della firma di rilascio della procura (cfr., in termini, Cass., SU, n. 10732 del 2003. Si vedano anche, in senso sostanzialmente conforme, le successive Cass. n. 10495 del 2004; Cass. n. 24894 del 2005; Cass. n. 15718 del 2006; Cass. n. 17103 del 2006; Cass. n. 27774 del 2011). Nella specie, il ricorso introduttivo risulta essere stato sottoscritto anche dall’avvocato Fiora Gianni, ammesso al patrocinio innanzi a questa Corte, nè vi è stata contestazione alcuna, da parte della curatela, della relativa autografia.

3.2. Circa il secondo, invece, basta richiamare il costante orientamento di legittimità secondo cui la procura apposta in calce o a margine del ricorso per cassazione, è, per sua natura, speciale e non richiede alcuno specifico riferimento al processo in corso, sicchè è irrilevante la mancanza di un espresso richiamo al giudizio di legittimità ovvero che la formula adottata faccia cenno a poteri e facoltà solitamente rapportabili al procedimento di merito (cfr., ex multis, Cass. 24598 del 2017; Cass. 15538 del 2015; Cass. 1205 del 2015; Cass. 18468 del 2014; Cass. 26504 del 2009).

4. Il primo motivo di ricorso, rubricato “Nullità del decreto per mancato accoglimento dell’istanza istruttoria ex art. 210 c.p.c., formulata tempestivamente dall’opponente CONAI. Sussistenza del cosiddetto error in procedendo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”, ascrive al tribunale palermitano di aver erroneamente disatteso l’istanza istruttoria concernente l’acquisizione del fascicolo della procedura fallimentare nel quale risultavano depositati l’insinuazione tempestiva unitamente ai documenti prodotti a sostegno di essa.

4.1. La doglianza è fondata alla stregua del più recente orientamento di questa Corte, cui in questa sede si intende dare continuità, a tenore del quale: i) nel giudizio di opposizione allo stato passivo, l’opponente, a pena di decadenza L. Fall., ex art. 99, comma 2, n. 4), deve soltanto indicare specificatamente i documenti di cui intende avvalersi, già prodotti nel corso della verifica dello stato passivo innanzi al giudice delegato, sicchè, in difetto della produzione di uno o di alcuni di essi, il tribunale deve disporne l’acquisizione dal fascicolo d’ufficio della procedura fallimentare ove esso è custodito (cfr. Cass. n. 12549 del 2017; Cass. n. 5094 del 2018; Cass. n. 15267 del 2018); il) in tema di verifica dello stato passivo, i documenti trasmessi dal creditore al curatore tramite posta elettronica certificata e da questo inviati telematicamente alla cancelleria del giudice delegato entrano a fare parte del fascicolo d’ufficio informatico della procedura, ai sensi del D.M. n. 44 del 2011, art. 9, comma 1, sicchè, proposta opposizione allo stato passivo, il tribunale deve disporre l’acquisizione dei documenti specificatamente indicati nel ricorso dall’opponente, L. Fall., ex art. 99, comma 2, n. 4), che siano custoditi nel detto fascicolo informatico (cfr. Cass. n. 5570 del 2018; Cass. n. 12548 del 2017).

4.2. Nella specie, invero, come puntualmente riportato nell’odierno ricorso (cfr. pag. 3), CONAI, nelle conclusioni della propria opposizione L. Fall., ex art. 98, aveva espressamente domandato “l’acquisizione del fascicolo della procedura fallimentare n. 148/2012, nel quale risultano depositati l’insinuazione tempestiva unitamente ai documenti prodotti da CONAI ed alle note di debito cui si fa riferimento negli odierni documenti 4 e 6”.

4.2.1. E’ palese, dunque, che, essendo stato correttamente assolto, dall’opponente, il descritto onere sul medesimo gravante L. Fall., ex art. 99, comma 2, n. 4, il tribunale a quo, prima di ritenere non provato l’ulteriore credito di cui il primo aveva richiesto l’ammissione, avrebbe dovuto senz’altro procedere all’acquisizione del fascicolo predetto, rivelandosi, invece, errata, nella sua assolutezza, l’affermazione del decreto impugnato secondo cui “non sussiste, in capo al giudice dell’opposizione, il dovere di attivare alcun potere officioso di acquisizione del fascicolo fallimentare, potere il cui eventuale esercizio avrebbe l’effetto di integrare il materiale probatorio da porre a fondamento della pronuncia, sostanzialmente surrogando l’inerzia della parte onerata” (cfr. pag. 2). Non assume, del resto, rilevanza, ai fini che qui interessano, la veste giuridica dell’istanza attribuita alla parte – eventualmente configurata L. Fall., ex art. 99, o ex artt. 210 – 212 c.p.c. – dovendosi comunque escludere che l’opponente sia rimasto negligentemente inattivo, dal momento che aveva assolto, con tempestività, l’onere di indicare i documenti posti a base dell’opposizione, con formula non di stile, in modo da non lasciare dubbi sull’identità dei documenti su cui intendeva fondare l’opposizione (cfr. Cass. n. 16101 del 2014).

5. Il secondo motivo di ricorso denuncia “Omesso esame, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 e violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., con riferimento alla mancata statuizione sulla domanda di ammissione di prova testimoniale formulata dall’opponente CONAI in sede di opposizione”.

5.1. Esso si rivela inammissibile quanto al prospettato vizio di omessa pronuncia ex art. 112 c.p.c., atteso che quest’ultimo si configura solo quando manchi qualsiasi statuizione su un capo della domanda o su una eccezione di parte, così da dar luogo alla inesistenza di una decisione sul punto per la mancanza di un provvedimento indispensabile alla soluzione del caso concreto, sicchè non può dipendere dall’omesso esame di un elemento di prova (cfr. Cass. n. 7472 del 2017; Cass. n. 3020 del 1999; Cass. n. 2085 del 1995).

5.2. Il vizio motivazionale, invece, deve considerarsi assorbito dall’avvenuto accoglimento del primo motivo, atteso che, in ordine all’ulteriore credito di cui il CONAI aveva vanamente invocato l’ammissione, il giudice di rinvio dovrà procedere al suo nuovo complessivo esame dopo aver acquisito la corrispondente documentazione esistente nel fascicolo della procedura fallimentare.

6. Il ricorso va, pertanto, accolto limitatamente al suo primo motivo, respinti ed inammissibili, rispettivamente, i dedotti due profili del secondo. Il decreto impugnato deve essere cassato con rinvio al Tribunale di Palermo, in diversa composizione, per il corrispondente nuovo esame e per la regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, respinti ed assorbiti, rispettivamente, i dedotti due profili del secondo. Cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Palermo, in diversa composizione, per il nuovo esame e per la statuizione sulle spese di questo giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 11 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2018

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