Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29610 del 16/11/2018

Cassazione civile sez. I, 16/11/2018, (ud. 14/09/2018, dep. 16/11/2018), n.29610

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. CAIAZZO Rosario – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 568/2014 proposto da:

P.C. TONNARA PORTOSCUSO s.a.s., in persona del legale

rappres. p.t., elettivamente domiciliata in Roma, alla via Cosseria

n. 5, presso l’avv. Orlando Sivieri dal quale è rappres. e difesa,

con procura speciale in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

SULIVAN s.r.l., in persona del legale rappres. p.t., elett.te domic.

presso l’avv. Francesco Pettinari che la rappres. e difende, con

procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 946/2013 emessa dalla Corte d’appello di

Genova depositata il 23/7/2013;

udita la relazione del cons. CAIAZZO ROSARIO alla camera di consiglio

del 14 settembre 2018.

Fatto

RILEVATO

CHE:

Nell’ottobre del 2007 la Sulivan s.r.l., acquirente per atto del 20.12.1984 della quota del 50% del capitale societario in titolarità di M.C.P., propose giudizio arbitrale nei confronti della P.C. Tonnara Portoscuso s.a.s., dei soci G.G. e M.C.M. nonchè del suo dante causa, in opposizione, ai sensi dell’art. 2287 c.c., alla Delib. 19 luglio 2007 con cui i menzionati due soci l’avevano esclusa dalla compagine sociale. Con lodo del 15.12.2009 la terna arbitrale dichiarò non validamente attivata la procedura arbitrale prevista dall’art. 12 dello statuto societario risalente al 1984, avendo accertato l’omissione del necessario adempimento preliminare previsto dalla clausola compromissoria, implicante l’esito negativo della riunione delle parti per la designazione concorde di un arbitro unico.

La P.C. Tonnara Portoscuso s.a.s. propose impugnazione del lodo per nullità parziale incentrata sulla doglianza che gli arbitri, pur avendo escluso la propria potestas judicandi in ragione dell’irregolare attivazione della procedura, avevano comunque deciso in suo pregiudizio varie questioni (anche negando la nullità della clausola compromissoria, affermando la qualità di socio della Sulivan s.r.l. e la procedibilità dell’arbitrato per insussistenza di litisconsorzio necessario).

La Sulivan s.r.l. propose impugnazione incidentale per nullità ex art. 829 c.p.c., n. 7, comma 1 e/o 3, limitatamente alla pronuncia dell’irregolarità dell’avvio della procedura arbitrale.

La Corte d’appello, con sentenza del 23.7.2013, ha respinto l’impugnazione principale e l’incidentale, escludendo che il collegio arbitrale avesse irritualmente esaminato per ultima l’eccezione dell’irregolare avvio della procedura arbitrale, ritenendo altresì che gli arbitri non avessero oltrepassato i loro limiti decisori, ed ha anche respinto l’impugnazione incidentale poichè tendente ad una diversa interpretazione della clausola compromissoria.

La P.C. Tonnara Portoscuso s.a.s. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi. Resiste la Sulivan s.r.l. con controricorso.

Le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RITENUTO

CHE:

Con il primo motivo è stata denunziata la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1, del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34,art. 112 c.p.c., comma 1, e art. 1421 c.c., lamentando che la Corte d’appello non avesse pronunciato la nullità della clausola compromissoria per la previsione di nomina degli arbitri ad opera delle parti e non di terzi estranei alla società, escludendo l’applicabilità del predetto art. 34 alle società di persone.

Con il secondo motivo è stata denunziata la violazione del medesimo art. 829, comma 1, n. 2 e dell’art. 809 c.p.c., comma 2, avendo il giudice d’appello confermato l’inoperatività della clausola compromissoria data l’irrituale introduzione della procedura arbitrale, ma ciò nonostante ritenuto non preclusa agli arbitri la delibazione pure di questioni di merito suscettibili di giudicato (quale quella relativa alla inclusione della Sulivan s.r.l. tra i soci della P.C. Tonnara Portoscuso s.a.s.).

Il primo motivo è ammissibile e fondato; al relativo accoglimento segue anche l’assorbimento del secondo motivo di ricorso.

La società P.C. Tonnara Portoscuso s.a.s. a ragione si duole della violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 1, n. 1 data la (sopravvenuta) nullità della clausola compromissoria perchè in contrasto con il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34 e perciò data l’assenza di potestas judicandi in capo alla designata terna arbitrale, dovendo la controversia essere ormai introdotta dinanzi al giudice ordinario.

Infatti secondo il condiviso orientamento di questa Corte di legittimità (cfr anche Cass n. 3665 del 2014; n. 21422 del 2016; in tema pure cass. n. 23485 del 2017) la clausola compromissoria contenuta nello statuto di una società di persone, che preveda la nomina di un arbitro unico ad opera dei soci e, nel caso di disaccordo, ad opera del presidente del tribunale su ricorso della parte più diligente, è affetta, sin dalla data di entrata in vigore del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, da nullità sopravvenuta rilevabile d’ufficio con la conseguenza che la clausola non produce effetti e la controversia può essere introdotta solo davanti al giudice ordinario.

D’altra parte la verifica di nullità della clausola compromissoria assume logicamente e giuridicamente carattere prioritario rispetto a quella sulle modalità di attivazione della clausola in questione di cui presuppongono la validità; inoltre la società ricorrente ha un indiscutibile interesse giuridico ad evitare la formazione del giudicato sulle questioni di merito reputate prodromiche alla decisione d’invalida attivazione del procedimento arbitrale, confermata dalla Corte di appello.

Per quanto esposto, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte d’appello di Genova in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Genova, in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 14 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2018