Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29608 del 29/12/2011

Cassazione civile sez. trib., 29/12/2011, (ud. 06/12/2011, dep. 29/12/2011), n.29608

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ALONZO Michele – Presidente –

Dott. BERNARDI Sergio – rel. Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. BOTTA Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

(1) D.C.R. e (2) A.V., entrambi

residenti in (OMISSIS)

ed elettivamente domiciliati in Roma alla Via Sardegna n. 38 presso

lo studio dell’avv. DI GIOVANNI Francesco che li rappresenta e

difende in forza della procura speciale rilasciata a margine del

ricorso,

– ricorrenti –

contro

(1) il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del

Ministro pro tempore, e (2) l’Agenzia delle Entrate, in persona del

Direttore pro tempore;

– intimati –

AVVERSO la sentenza n. 161/27/05 depositata il 7 febbraio 2006 dalla

Commissione Tributaria Regionale della Puglia.

Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 6 dicembre 2011

dal Cons. dr. Michele D’ALONZO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dr. SEPE

Ennio Attilio, il quale ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.C.R. ed A.V. – premesso (mediante riproduzione della conferente parte della sentenza gravata) che: (1) “con avviso di accertamento … notificato … il 30 marzo 1994”, “scaturito da altro accertamento riguardante la s.r.l. NUOVA CI.MO.SA. DAUN1A” (della quale essi “erano soci… nella misura del 50%”), in relazione alla quale “era stato accertato” (“per l’anno 1990”) “un maggior reddito di L. 725.696.00”, l’Ufficio accertava nei loro confronti “un reddito di capitale nella misura ciascuno di L. 362.848.000”, “dovendosi presumere la divisione tra fessi due soci”;

(2) “i contribuenti impugnavano l’avviso … rilevando” (a) che “nessuna prova era stata fornita della divisione del reddito … tra i due soci”, (b) che “anche l’avviso di accertamento riguardante il reddito della società era stato impugnato” e (c) “la mancanza di motivazione in ordine alla sanzione irrogata nella misura massima”;

(3) la “Commissione di primo grado … rilevava” (a) che l'”avvenuta divisione degli utili era desumibile sia dalla ristretta base azionaria che dalla mancanza di qualsiasi documentazione, anche nel bilancio, relativa alla sua utilizzazione” e (b) che “contestualmente era stata emessa sentenza n. 68/01/95 … ad oggetto il ricorso avverso l’accertamento del reddito per l’anno 1990 della società” con la quale “era stato parzialmente accolto il ricorso, determinando il reddito nella minor misura di L. 166.499.000” (“conseguentemente la Commissione divideva il reddito tra i due sode nella minor misura derivante dalla suindicata decisione”) -, in forza di due motivi, chiedono di cassare la sentenza n. 161/27/05 della Commissione Tributaria Regionale della Puglia (depositata il 7 febbraio 2006) che ha recepito l’appello dell’Ufficio avverso la decisione di primo grado.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate, benchè ritualmente intimati, non hanno svolto attività difensiva.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La Commissione Tributaria Regionale, assunto che (de memorie e/o appelli incidentali riguardanti altri fascicoli per altri anni di imposta … non possono essere prese in considerazione”, ha accolto l’appello dell’Ufficio (testualmente) esponendo:

– ((con sentenza emessa in data odierna, è stato accolto l’appello proposto dall’Ufficio avverso la sentenza n. 68/95 ed è stato, quindi, confermato l’utile accertato nei confronti della società …

in L. 756.929.000″;

– si devono “confermare … i rilievi dei giudici di primo grado in ordine alla presunzione della divisione di tali utili”;

– ((nessuna memoria o atto di appello incidentale della parte privata è stato prodotto nel presente fascicolo”: (di che porta a ritenere passato in giudicato ogni altro aspetto o motivo di ricorso del primo grado di giudizio”.

2. La D.C. e l’ A. censurano la decisione per due motivi;

(1) “violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, artt. 23, 53 e 54, nonchè degli artt. 159, 342 e 343 c.p.c.” per l'”omesso … esame dell’appello incidentale” degli “odierni ricorrenti” (ritenuto “non … ritualmente proposto, in quanto contenuto in un unico atto, relativo a più decisioni di primo grado, separatamente gravate con appello da parte dell’Ufficio”), assumendo essere “sicuramente applicabili nel caso” i “principi” affermati da “Cass., …2^, 7 luglio 2004 n. 12461” e da “Cass., … trib., 3 luglio 2003 n. 10499” in quanto “le questioni controverse erano, rispetto a tutte le sentenze appellate, in parte identiche e per il resto intimamente connesse, ed anzi dipendenti l’una dalle altre” come dimostrato “dal contenuto” (a) “degli appelli principali proposti dall’Ufficio”, (b) “dalle difese successivamente svolte dal medesimo Ufficio” e (c, per errore ancora come b) “dalle stesse sentenze pronunziate dalla Commissione Tributaria Regionale (ivi compresa quella qui impugnata)”;

(2) “violazione e falsa applicazione degli artt. 2727 e 2729 cod. civ.”, oltre che “insufficiente e contraddittoria motivazione”:

ritenendo di “poter fondare la presunzione di riparto dei maggiori utili tra i soci sulla … “ristretta base azionaria” (… ristretto novero dei quotisti)” (“.essendo la compagine formata da due coniugi”) “nonchè sul fatto che non risulta una diversa destinazione degli utili stessi”, la “sentenza impugnata … salta … il primo passaggio del ragionamento” in quanto “il… “fatto noto” sul quale dovrebbe sorreggersi la presunzione … dovrebbe consistere …

nell’effettiva esistenza di un maggior utile distribuìbìle e non soltanto di un maggior utile imponibile in capo ad essa società” (“i due concetti… non coincidono necessariamente” come, “ad esempio”, in ipotesi di “accantonamenti a fondo rischi superiori a quanto consentito dalle norme fiscali …, per l’eccesso soggetti a tassazione ma che non potrebbero … considerarsi maggior utile distribuito tra i soci” o di mancato “riconoscimento a fini fiscali di spese fatte o di costi sostenuti” che “comporterà l’emergere di un maggior reddito imponibile in capo alla società, ma non anche un maggior utile distribuito tra i soci”).

3. Il ricorso – non soggetto alle prescrizioni dell’art. 366 bis c.p.c. perchè la sentenza impugnata è stata depositata il 7 febbraio 2006, quindi prima dell’entrata in vigore di tale norma: per tale ragione, pertanto, è stata anche omessa la trascrizione del “quesito di diritto” formulato a conclusione di entrambi i motivi di censura – è infondato.

A. Il primo motivo è inammissibile.

A.1. Con Io stesso, invero, si censura l’affermazione del giudice di appello secondo cui “nessuna memoria o atto di appello incidentale della parte privata è stato prodotto nel presente fascicolo”; per la Commissione Tributaria Regionale, quindi, nel “fascicolo” al suo esame i contribuenti non hanno prodotto “nessuna memoria o atto di appello incidentale”.

Siffatta espressione, in carenza di ulteriore e/o migliore specificazione (prescritta, pena l’inammissibilità del ricorso e/o del motivo, dall’art. 366 c.p.c.) dei fatti propriamente processuali, da parte dei ricorrenti, diversamente da quanto supposto dai coniugi A. (per il quali il giudice avrebbe ritenuto “non …

ritualmente proposto” il loro gravame incidentale), deve intendersi quale mancanza materiale degli atti predetti (“memoria o atto di appello incidentale della parte privata”), quindi, nella sostanza, come inesistenza (nel processo) dell’atto contenente un appello incidentale, per cui risulta evidente che la doglianza in esame investe una ratio decidendi del tutto diversa da quella enunciata dal giudice.

L’eventuale “inesatta percezione”, da parte di tale giudice, di “circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento” (nel caso, “nessuna memoria o atto di appello incidentale della parte privata è stato prodotto nel presente fascicolo”) ma “in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo”, come noto (Cass., 3^, 28 febbraio 2011 n. 4921, tra le molte, anche recenti), “non costituisce motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360, n. 5, ma di revocazione ai sensi dell’art. 395 c.p.c., n. 4” perchè “si configura … come una falsa percezione della realtà” (“una svista obiettivamente e immediatamente rilevabile”) che ha “portato ad affermare o supporre l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti e documenti, ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti o documenti stessi risulti positivamente accertato” errore meramente percettivo che in nessun modo coinvolga l’attività valutativa del giudice di situazioni processuali esattamente percepite nella loro oggettività”).

La doglianza, quindi, ai sensi dell’art. 398 c.p.c., comma 1, andava sottoposta all’esame del giudice a quo.

A.2. Dalla formulazione della censura e, comunque, anche dalla lettura di tutti gli atti consentiti a questo giudice di legittimità (ovverosia dal ricorso e dalla sentenza impugnata, non avendo gli intimati svolto attività difensiva), infatti, non si evince assolutamente quale sia il concreto pregiudizio sofferto dalla ricorrente per effetto della impossibilità giuridica di prendere “in considerazione … memorie e/o appelli incidentali riguardanti altri fascicoli per altri anni di imposta” affermata dal giudice di appello: manca, quindi, la stessa allegazione del necessario ed imprescindibile interesse (ex art. 100 c.p.c.) a verificare il fondamento della censurata affermazione non risultando che questa si sia concretizzata nell’omesso esame di una qualche autonoma e rilevante questione, idonea a determinare una decisione (anche solo in parte) più favorevole alla ricorrente.

Questa, infatti, espone (nulla aggiungendo a quanto sintetizzato nella sentenza qui gravata, così significando esser quello da questa indicato tutto il solo thema decidendi del suo ricorso di primo grado) di avere eccepito (1) la mancanza di “prova … della divisione del reddito tra i due soci”, (2) l’avvenuta impugnazione “anche” dell'”avviso di accertamento riguardante il reddito della società” e (3) “la mancanza di motivazione in ordine alla sanzione irrogata”:

(a) i primi due punti costituiscono l’oggetto specifico della decisione della Commissione Tributaria Regionale per cui si riscontra che, nella sostanza, l’affermazione contestata del giudice di appello non ha prodotto nessuna conseguenza negativa per la contribuente;

(b) sull’ultimo si rinviene la sola enunciazione, mancando qualsiasi (indispensabile, ai fini dell’astratta valutazione della sua rilevanza) riferimento in ordine sia alla decisione sullo stesso assunta (od anche omessa) da parte del giudice di primo grado che sulla rituale riproposizione al giudice di appello, non essendo stato riprodotto (in aperta violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione di cui all’art. 366 c.p.c.) alcun passo del preteso atto di impugnazione.

B. L’anticipata infondatezza dell’altro motivo di ricorso, infine, discende dal principio – ripetutamente affermato da questa Corte (Cass., trib., 24 luglio 2009 n. 17358, che ricorda le precedenti sentenza “n. 2390 del 3 marzo 2000” e “n. 3254 del 20 marzo 2000”) e sostanzialmente non contestato neppure dalla ricorrente – per il quale “nel caso di una società di capitali, pur non sussistendo, a differenza di quanto previsto per le società di persone, una presunzione legale di distribuzione dell’utile ai soci, l’appartenenza della società ad una stretta cerchia familiare può costituire, sul piano degli indizi, elemento di prova dell’avvenuta distribuzione degli utili in questione”: “nel caso di società di capitali a ristretta base azionaria”, quindi (Cass., trib., 22 aprile 2009 n. 9519) “è legittima la presunzione di attribuzione, ai soci, degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano, invece, accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti, non risultando tuttavia a tal fine sufficiente nemmeno la eventuale mera deduzione del profilo per cui l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite conlabili (Cfr. anche Cass. sentenze n. 6197 del 16/03/2007, n. 20851 del 26/10 n. 16885 del 2003)”.

La “presunzione di distribuzione ai soci degli utili non contabilizzati”, inoltre (sentenza n. 9519 del 2009, cit.), “non viola il divieto presunzione di secondo grado, poichè il fatto noto”, diversamente da quanto affermato dalla ricorrente (che lo identifica nel “maggior utile imponibile” accertato in capo alla società partecipata), “non è costituito dalla sussistenza dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società … ma dalla ristrettezza della base sociale e dal vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizza la gestione sociale”.

Da quest’ ultima osservazione discende l’irrilevanza degli “esempi” di non distribuzione degli utili formulati dalla società; tali “esempi” peraltro ed all’evidenza, non scalfiscono il principio atteso che gli utili presuntivamente distribuiti sono sempre e solo quelli non risultati dalla contabilità per cui (1) l’ipotesi di “accantonamenti a fondo rischi superiori a quanto consentilo dalle norme fiscali” è evidentemente estranea perchè siffatti “accantonamenti” debbono comunque risultare iscritti nella contabilità e (2) il mancato “riconoscimento a fini fiscali di spese fatte o di costi sostenuti” implica che quei “costi” e quelle “spese”, ai “fini fiscali” (gli unici rilevanti, anche nei confronti dei soci), non sono stati mai nè “sostenuti” nè “fatte”.

4. Nessun provvedimento deve essere adottato in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità non avendo gli enti intimati svolto attività difensiva.

P.T.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2011