Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29543 del 16/11/2018

Cassazione civile sez. trib., 16/11/2018, (ud. 20/06/2018, dep. 16/11/2018), n.29543

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – rel. Consigliere –

Dott. PUTATURO VISCIDO DI NOCERA M. G. – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al 22027/2011 R.G. proposto da:

MIRA di P.M. & c. s.n.c. e da P.M., in proprio

rappresentati e difesi entrambi giusta delega in atti dall’avv.

Domenico Boniello con domicilio eletto in Roma presso l’avv. 73;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con

domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso

l’Avvocatura Generale dello Stato;

– controricorrente –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della

Campania n. 364/01/12 depositata il 2/07/2012, non notificata;

Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del

20/6/2018 dal consigliere Roberto Succio.

Fatto

RILEVATO

che:

– con la sentenza di cui sopra la Commissione Tributaria Regionale ha rigettato l’appello del contribuente;

– in dettaglio, la CTR ha ritenuto legittimo l’avviso di rettifica per IVA 1994;

– avverso la sentenza di seconde cure propongono ricorso per cassazione la società contribuente e – in proprio – il suo legale rappresentante, con cinque motivi. L’Amministrazione Finanziaria è rimasta intimata.

Diritto

CONSIDERATO

che:

– con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2909 c.c., in connessione con l’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5 per non avere il secondo giudice da un lato pronunciato sull’eccezione di giudicato esterno, formatosi nelle controversie relative alle annualità 1994 e 1994;

il secondo motivo si appunta sulla violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 57,58 e 63, in relazione sia all’art. 360, comma 1, sia n. 3 che n. 5, per avere la CTR erroneamente ritenuto ammissibile nel giudizio di rinvio quanto accertato e quanto acquisito dalla GdF con il PVC le cui risultanze erano state dichiarate inutilizzabili nel giudizio a quo ritenendo le stesse mere difese del Fisco, e non nuove eccezioni, come tali non precluse dall’introduzione nel giudizio di rinvio;

– i motivi ridetti possono trattarsi congiuntamente in quanto strettamente tra di loro connessi, e sono entrambi infondati;

– quanto al primo motivo, questa Corte ritiene di dover dare continuità al proprio orientamento in forza del quale (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 8855 del 04/05/2016), le controversie in materia di IVA sono soggette a norme comunitarie imperative, la cui applicazione non può essere ostacolata dal carattere vincolante del giudicato nazionale, previsto dall’art. 2909 c.c., e dalla sua eventuale proiezione oltre il periodo di imposta, che ne costituisce specifico oggetto, atteso che, secondo quanto stabilito dalla sentenza della Corte di Giustizia, 3 settembre 2009, in causa C-2/08, la certezza del diritto non può tradursi in una violazione dell’effettività del diritto euro-unitario;

– in materia di IVA, quindi, l’applicazione delle disposizioni interne, incluse quelle di natura procedimentale e processuale, indipendentemente dalla natura di locale costituente o meno privata abitazione del contribuente, che è questione che può restare in disparte (anche se dal PVC trascritto in controricorso si evince invero che il locale, di proprietà del contribuente e della di lui moglie, era stato concesso in comodato alla società contribuente, che quindi quale impresa ne aveva la disponibilità, in forza di contratto regolarmente registrato), non può tradursi ex se in una compressione delle regole e dei principi del diritto unionale;

– l’applicazione della norma di cui all’art. 2909 c.c., consentirebbe, diversamente, come affermato da dalla Corte di Giustizia nella sentenza sopra richiamata che ove l’interpretazione contenuta nelle decisioni passate in cosa giudicata fosse in contrasto con il diritto euro-unitario, “la non corretta applicazione di tali regole si riprodurrebbe per ciascun nuovo esercizio fiscale, senza che sia possibile correggere tale erronea interpretazione”. Conclude quindi il giudice eurounitario nel senso che “ostacoli di tale portata all’applicazione effettiva delle norme comunitarie in materia di IVA non possono essere ragionevolmente giustificati dal principio della certezza del diritto e devono essere dunque considerati in contrasto con il principio di effettività”. Il diritto euro-unitario osta quindi all’applicazione di una norma come l’art. 2909 cc in una causa in materia di IVA concernente un’annualità fiscale per la quale non si è ancora avuta una decisione giurisdizionale definitiva, in quanto potrebbe determinare una violazione del principio di effettività del diritto euro-unitario;

– venendo al secondo motivo, va osservato – come si rileva dalla sentenza impugnata – che in realtà la questione relativa alla utilizzabilità della documentazione acquisita in sede di accesso è stata oggetto del giudizio sin dal suo inizio; non rileva, sotto questo profilo, quanto il contribuente riporta esser stato affermato da questa Corte nella sentenza resa inter partes per le annualità 1994 e 1995 ai fini dell’imposta sul reddito, trattandosi di una affermazione il cui significato viene in concreto travisato; in quella sede la Corte riferisce il profilo di novità alla deduzione della ricorrente Agenzia delle Entrate, ma dalla sentenza qui gravata risulta chiaro come tal deduzione (la stipula del contratto di comodato tra il contribuente e la moglie, da un lato, e la società contribuente, dall’altro) sia stata posta dal Fisco a base sia dei rilievi in sede di PVC, sia degli elementi di prova e della motivazione in sede di avviso di accertamento; pertanto questo profilo, trattato sin dall’inizio del giudizio, è stato correttamente affrontato anche nel giudizio di rinvio;

il terzo motivo è relativo alla violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 52, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, per avere la CTR erroneamente ritenuto necessaria – e quindi inutilizzabile la documentazione acquisita in sua assenza l’autorizzazione del Procuratore della Repubblica per l’accesso ai locali del contribuente, locali costituenti privata dimora e non connessi con l’attività di impresa; il motivo è infondato; come si rileva dalla sentenza gravata il locale in parola, per quanto di proprietà del contribuente e della di lui moglie, non era il luogo ove gli stessi erano residenti ed era stato concesso in comodato da costoro alla società contribuente, che quindi quale impresa ne aveva la disponibilità, in forza di contratto regolarmente registrato; pertanto, trattavasi di locale che era a tutti gli effetti in uso all’impresa e non adibito neppure parzialmente a privata abitazione. Conseguentemente, per l’accesso in tal luogo l’autorizzazione in parola non era necessaria;

– il quarto motivo di ricorso censura la sentenza impugnata per violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 55, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e per omessa e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per avere la CTR erroneamente ritenuto sussistenti i presupposti per l’accertamento induttivo; il motivo è infondato;

– va premesso che, spettando il potere di accertamento unicamente all’Agenzia delle Entrate e non ai verificatori la cui funzione è meramente istruttoria, come già ritenuto da questa Corte (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 19194 del 02/08/2017) la circostanza che l’accertamento induttivo sia stato preceduto da un verbale di contestazione in cui non sono stati rilevati i presupposti per il ricorso a tale modalità di accertamento, non è causa nè di nullità, nè di illegittimità’ di quest’ultimo, non avendo l’avviso di accertamento carattere vincolato rispetto al verbale di constatazione sul quale si basa;

– inoltre, come già ritenuto in altra vicenda sempre da questa Corte (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 19598 del 20/12/2003), il ritrovamento, da parte della Guardia di Finanza, in locali diversi da quelli societari, di una ” contabilità parallela” a quella ufficialmente tenuta dalla società sottoposta a verifica fiscale legittima, di per sè, ed a prescindere dalla sussistenza di qualsivoglia altro elemento, il ricorso al cosiddetto accertamento induttivo di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, commi 2 e 3; è invero chiaro che la tenuta di tal impianto “contabile” in parallelo con quello ufficiale, altro non indica se non la volontà di manifestare al Fisco (salve le valutazioni sul contenuto di tali “contabilità”, che in questo caso non è stata oggetto sotto questo profilo di contestazioni da parte del contribuente) una capacità contributiva differente da quella reale;

– il quinto motivo è incentrato sulla violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e sulla omessa e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5; l’avviso di accertamento impugnato, deduce il contribuente, si fonderebbe su errori di calcolo e di valutazione; il motivo è inammissibile per due ragioni; in primo luogo esso è diretto a introdurre valutazioni di merito che sono ovviamente precluse in questa sede; (in termini Cass. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 8758 del 04/04/2017) e in secondo luogo è ulteriormente inammissibile poichè (Cass. Sez. 5, Ordinanza n. 8915 del 11/04/2018) se in linea generale è ammissibile il ricorso per cassazione il quale cumuli in un unico motivo le censure di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, tal ammissibilità sussiste solo a condizione che esso comunque evidenzi specificamente la trattazione delle doglianze relative all’interpretazione o all’applicazione delle norme di diritto appropriate alla fattispecie ed i profili attinenti alla ricostruzione del fatto, cosa che non è dato evincere nel corpo del motivo in esame;

– nulla sulle spese poichè l’Ufficio non ha presentato difese.

P.Q.M.

rigetta il ricorso; sussistono le condizioni per il raddoppio del contributo unificato.

Così deciso in Roma, il 20 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 16 novembre 2018