Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29501 del 14/11/2019

Cassazione civile sez. III, 14/11/2019, (ud. 03/07/2019, dep. 14/11/2019), n.29501

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – Consigliere –

Dott. POSITANO Gabriele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 6470/2018 proposto da:

M.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA MONTE SANTO, 2

(TEL 06.6620116), presso lo studio dell’avvocato SIMONA CARLONI, che

lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

B.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA ENNIO QUIRINO

VISCONTI 20, presso lo studio dell’avvocato NICOLA DOMENICO

PETRACCA, rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO MARESCA;

PRO.GET SRL, già ISTITUTO PROSPERIUS SPA, in persona

dell’Amministratore Unico e legale rappresentante, elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA MONTE ASOLONE 8, presso lo studio

dell’avvocato MILENA LIUZZI, che la rappresenta e difende unitamente

all’avvocato FABIOLA LIUZZI;

f- controricorrenti –

e contro

UNIPOL ASS.NI SPA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 1626/2017 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE,

depositata il 13/07/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/07/2019 dal Consigliere Dott. GABRIELE POSITANO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FRESA Mario, che ha concluso per l’inammissibilità in subordine il

rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato FULVIO ROMEO per delega;

udito l’Avvocato SCIARRILLO ANDREA per delega orale;

udito l’Avvocato LIUZZI MILENA.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 9 e 12 marzo 2012 M.M. evocava in giudizio il Dottor B.G. e l’Istituto Prosperius S.p.A. davanti al Tribunale di Firenze per sentir dichiarare la responsabilità solidale dei convenuti in relazione all’intervento chirurgico di settoplastica funzionale finalizzata all’eliminazione delle difficoltà respiratorie, nasali atteso il peggioramento della efficienza respiratoria a seguito dell’operazione. Deduceva, altresì, l’inadeguatezza della informazione fornita dal sanitario riguardo alle possibili scelte chirurgiche e alle possibili conseguenze.

Aggiungeva che l’intervento era stato determinato da un colpo subito al naso mentre l’attore svolgeva attività calcistica agonistica, e dopo l’operazione era sopravvenuta una gibbosità del naso che il Dott. B. riferiva verosimilmente ad una frattura delle ossa nasali. All’esito di visita specialistica era emerso che l’intervento chirurgico routinario non aveva eliminato il deficit respiratorio, ma lo aveva acuito compromettendo la carriera calcistica dell’attore e ciò in assenza di una adeguata informazione.

Si costituiva in giudizio B.G., chiamando in causa Unipol S.p.A., nonchè l’Istituto Prosperius S.p.A. insistendo per il rigetto delle domande, deducendo la correttezza della scelta del tipo di intervento praticato e quella dell’esecuzione di quest’ultimo. La compagnia di assicurazione svolgeva analoghe deduzioni.

Il Tribunale di Firenze, con sentenza del 26 febbraio 2016, rigettava la domanda condannando l’attore al pagamento delle spese in favore dei convenuti e della terza chiamata in causa, Unipol Assicurazioni S.p.A. rilevando che, sulla base delle risultanze delle consulenze svolte, era emerso che l’intervento eseguito era quello più indicato nel caso concreto, in quanto il paziente presentava un’ostruzione nasale dovuta a deviazione del setto su base congenita e non vi era documentazione radiografica o clinica attestante l’esistenza di una pregressa frattura delle ossa del naso o del montante del mascellare superiore. Pertanto, l’intervento era stato eseguito a regola d’arte e l’attore non aveva fornito la prova dell’inidoneità dell’intervento e quella della mancata informazione sulle caratteristiche e i vantaggi dello stesso.

Avverso tale decisione proponeva appello il danneggiato, deducendo il travisamento delle risultanze istruttorie e dei fatti di causa, l’erroneità della decisione del primo giudice basata in maniera acritica sulle risultanze della consulenza tecnica di ufficio. Si costituivano B.G. e l’Istituto Properius chiedendo il rigetto della impugnazione.

La Corte d’Appello di Firenze con sentenza del 13 luglio 2017 rigettava l’impugnazione condannando l’appellante al pagamento delle spese di lite. Rilevava che dalle risultanze processuali, correttamente valutate dal Tribunale, non emergevano riscontri clinici o diagnostici all’esistenza della frattura delle ossa nasali, ma una anomalia del setto nasale e l’infiammazione dei turbinati da trattare con un intervento di setto plastica funzionale, quale quello eseguito. In secondo luogo, l’attore non aveva dimostrato il nesso causale tra il peggioramento delle condizioni respiratorie e l’intervento eseguito. Per il resto, riteneva inammissibili le ulteriori deduzioni alla consulenza d’ufficio non trasfuse in specifici motivi di impugnazione.

Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione M.M. affidandosi a sei motivi e resistono con separati controricorsi B.G. e Proget Srl (già Istituto Prosperius S.p.A.).

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si lamenta l’omessa valutazione di un fatto storico decisivo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, in relazione all’assenza di riscontri diagnostici e clinici alla data del 16 aprile 2008 e del 21 luglio 2008, nonchè di alcun esame strumentale preliminare all’intervento.

In particolare, la Corte d’Appello non avrebbe preso in esame che l’intervento non era stato preceduto da esami diagnostici e clinici, focalizzando la propria attenzione sulla circostanza della presunta assenza di fratture nasali. Tale profilo sarebbe stato sottoposto all’esame della Corte evidenziando in appello l’anomalia e l’inverosimiglianza della esecuzione di un intervento – chirurgico non preceduto da visite specifiche da parte dei sanitari. Tale profilo rileverebbe in termini di negligenza nell’operato del sanitario.

La società controricorrente ha eccepito l’inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 348 ter c.p.c., comma 5, in presenza di doppia conforme, poichè la norma preclude la possibilità di impugnare la sentenza deducendo vizi sussumibili nella disposizione sopra citata (Cass. n. 774-2018; n. 48842018; n. 29887-2017; n. 26774-2016 e altre).

A prescindere dalla fondatezza della eccezione, il motivo è inammissibile perchè dedotto in termini di omessa valutazione di un fatto storico decisivo ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, mentre nella premessa dei motivi di ricorso parte ricorrente lamenta l’omesso esame di due dei quattro motivi di appello. Pertanto, la questione avrebbe dovuto essere dedotta diversamente.

In ogni caso è formulata in violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, poichè parte ricorrente avrebbe dovuto allegare di avere sottoposto al giudice di appello la specifica questione oggetto del primo motivo di ricorso e cioè la circostanza di avere evidenziato quale specifico profilo di imperizia il fatto che l’intervento non sarebbe stato preceduto da adeguati esami diagnostici e clinici, evidenziandone la necessità nella fase preoperatoria e ciò sulla base di specifiche linee guida.

Al contrario l’unico accenno alla questione è quello contenuto a pagina 15 del ricorso (che rinvia a pagina 6 e 7 dell’atto di appello) in cui si parla di “modifiche alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado” e alla circostanza che sarebbe “fuor d’ogni logica rappresentare la situazione per cui una persona si presenti in un mattino qualunque presso una struttura ospedaliera immediatamente venga ricoverata e sottoposta a intervento chirurgico senza che siano intercorse visite mirate da parte dei sanitari della medesima struttura al fine di verificare le condizioni del paziente prima di intervenire”.

Dedotta in questi termini la censura è assolutamente generica e non idonea a prospettare una omessa pronunzia.

In ogni caso la questione è irrilevante, poichè il nucleo della decisione impugnata, come pure riconosciuto dal ricorrente, riguarda la presenza o meno di riscontri all’esistenza di pregresse fratture nasali.

Con il secondo motivo si deduce la nullità della sentenza in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per violazione l’art. 342 c.p.c., con riferimento all’inammissibilità del secondo motivo di appello.

In particolare, con l’atto di appello M.M. aveva lamentato la mancata valutazione della correlazione tra le problematiche respiratorie e l’insuccesso del trattamento sanitario nonchè l’omessa considerazione della circostanza che, nell’esame del 21 gennaio 2009, lo stesso dottor B. avesse parlato di gibbosità verosimilmente riferibile ad una frattura. La decisione di inammissibilità di tale motivo ai sensi dell’art. 342 c.p.c., sarebbe contraria ai principi recentemente affermati dal Cass. S.U. n. 2719 del 16 novembre 2017.

Sotto tale profilo la contestazione mossa con l’atto di appello era quella che il Dottor B., prima di eseguire l’intervento, non aveva tenuto conto di problematiche ulteriori rispetto alla deviazione del setto nasale.

Il motivo non è specifico e non coglie la ratio decidendi. La Corte territoriale ha rilevato che l’appellante non aveva trasfuso le critiche mosse dal consulente di parte, nel motivo di appello limitandosi a rinviare alla relazione di perizia espletata in primo grado “senza chiarire le ragioni per cui il primo giudice, in presenza di una scelta adeguata di intervento da parte del medico convenuto e di una corretta esecuzione dello stesso, in assenza di alcuna prova di condotte negligenti o impedite, avrebbe dovuto ritenere fondate le pretese dell’attore”. Tale profilo non è interessato da alcuna censura.

Con il terzo motivo si deduce la violazione degli artt. 1176,1218,2230,2236 e 2697 c.c., riguardo al nesso di causalità e ripartizione dell’onere della prova, con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3. In particolare, il quesito sottoposto al consulente d’ufficio mirava ad accertare l’eventuale omissione colposa sulla base di un orientamento giurisprudenziale superato da quello che prendeva le distanze dalla sentenza Franzese delle S.U. Penali richiedendo, in ambito civilistico, il criterio della preponderanza dell’evidenza. Tale vizio avrebbe inevitabilmente influenzato la decisione di appello che escludeva il nesso causale tra l’intervento eseguito ed il peggioramento respiratorio, oltre che la sussistenza stessa di condotte imperite da parte del sanitario.

Troverebbe applicazione il principio secondo cui, nel caso di intervento di non difficile esecuzione, la dimostrazione da parte del paziente dell’aggravamento della situazione costituisce una presunzione semplice di inadeguatezza della prestazione. Nel caso di specie si trattava di una sorta di obbligazione di risultato per cui incombeva sul medico la prova del verificarsi di eventi imprevedibili.

Il motivo è inammissibile perchè introduce elementi di novità riguardo al contenuto del quesito peritale non avendo parte ricorrente allegato o trascritto di avere sottoposto la specifica questione al giudice di appello.

Il motivo è altresì inammissibile perchè non si confronta con la decisione impugnata che, in maniera specifica, ha precisato che l’attore non ha provato la sussistenza del nesso causale tra l’intervento eseguito e il peggioramento delle condizioni respiratorie verificatesi dopo l’intervento o alcuni anni più tardi. Tale profilo risulta assorbente rispetto alla questione prospettata con il motivo che riguarda il tema della colpa, fondato sulla circostanza che si tratterebbe di un intervento di routine rispetto al quale la prova della menomazione o del peggioramento sarebbe idonea a far presumere la imperizia del sanitario.

La decisione impugnata, invece, è in linea con l’orientamento di legittimità secondo cui l’onere di allegare e provare l’esistenza del rapporto di cura, il danno e il nesso causale, grava sul paziente. Trattandosi di fatto costitutivo della domanda, la prova del nesso causale costituisce un profilo che riguarda la posizione dell’attore (Cass. n. 21177-2005).

Vanno richiamate in questa sede le considerazioni poste a base della sentenza di questa sezione n. 18392 del 2017 relative al doppio ciclo causale costituito dalla causalità relativa all’evento o causalità materiale, e alla causalità relativa al danno risarcibile o causalità giuridica.

Il primo profilo riguarda l’evento dannoso a monte, mentre il secondo la impossibilità di adempiere a valle. Il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, grava sul debitore o danneggiante. Pertanto il creditore-danneggiato deve comunque dimostrare il nesso di causa tra l’insorgenza o l’aggravamento (come nel caso di specie) della patologia e la condotta del sanitario.

Solo ove risulti dimostrato il nesso causale tra evento dannoso e condotta del debitore, assume rilievo il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere da parte del sanitario. L’onere di provare che l’inadempimento è stato determinato da causa non imputabile sorge a carico della struttura sanitaria solo a seguito della dimostrazione, da parte del danneggiato, che l’aggravamento della situazione patologica è riconducibile causalmente alla condotta del medico (in questi termini Cass. n. 4928-2018).

A prescindere da ciò, attiene alla valutazione dei fatti e degli elementi probatori (non sindacabile in questa sede) la doglianza circa il non ritenuto peggioramento delle condizioni cliniche del paziente, quale conseguenza dell’intervento non eseguito a regola d’arte.

Con il quarto motivo si lamenta l’omessa valutazione di un fatto storico decisivo, ai sensi dell’art. 360, n. 5 e la nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360, n. 4, per violazione l’art. 112 c.p.c., con riferimento alla mancata pronunzia rispetto al motivo di appello riguardante il consenso informato.

Al punto D) dell’atto di appello l’odierno ricorrente avrebbe lamentato il rigetto della domanda relativa al consenso informato deducendo una sorta di inversione dell’onere della prova, e l’illogicità della affermazione del Tribunale secondo cui, mancando la prova che l’attore aveva subito fratture, veniva a cadere il presupposto per ogni doglianza in tema di consenso informato. La questione non sarebbe stata presa in esame dalla Corte d’Appello.

Il motivo è inammissibile perchè dedotto in violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, poichè non viene, innanzitutto, spiegato e poi allegato o trascritto, un eventuale consenso informato scritto ed il contenuto della cartella clinica, al fine di consentire di verificare se la questione è decisiva.

Con il quinto motivo si lamenta la violazione gli artt. 183,244 e 253 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, per nullità dell’ordinanza che dichiarava inammissibile l’istanza di prova testimoniale in quanto generica e contenente giudizi. In particolare, il secondo capitolo di prova oggetto della memoria depositata il 17 gennaio 2013 sarebbe specifico e non valutativo.

La censura è infondata perchè non avendo parte ricorrente censurato adeguatamente i motivi relativi al nesso causale e alla responsabilità del sanitario e della struttura, la circostanza di prova, avente ad oggetto un parametro relativo al danno patrimoniale lavorativo subito, risulta inconferente.

A prescindere da ciò, va richiamato il principio di diritto che pone a carico del ricorrente, per il principio di autosufficienza, l’onere di riportare la prova articolata e di specificare per quali profili avrebbe dovuto essere ritenuta ammissibile.

Con il sesto motivo si lamenta la nullità della sentenza, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, per violazione l’art. 283 c.p.c., riguardo all’ordinanza con cui è stata comminata la sanzione pecuniaria conseguente alla dichiarazione di inammissibilità dell’istanza di inibitoria. La Corte territoriale avrebbe applicato la sanzione pecuniaria di Euro 1000 evidenziando che l’appellante nulla aveva dedotto riguardo al profilo del periculum in mora.

Il motivo è inammissibile perchè dedotto in violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, non avendo parte ricorrente trascritto, allegato o documentato in alcun modo il contenuto della ordinanza con la quale la Corte territoriale avrebbe dichiarato inammissibile l’istanza e applicato la pena pecuniaria di Euro 1000 ai sensi dell’art. 283 c.p.c., comma 2. Questo non consente alla Corte di legittimità di operare una qualsiasi valutazione della censura che, peraltro, riguarda la circostanza che la sanzione sarebbe stata applicata al di fuori dei casi previsti dalla legge. Sotto tale profilo neppure viene specificato se il provvedimento è stato adottato su specifica e autonoma istanza ovvero sulla base dell’atto di appello.

E’, altresì, inammissibile perchè ordinanza ex art. 283 c.p.c., non è ricorribile in cassazione in quanto priva di decisorietà (Sez. 1, Sentenza n. 27087 del 15/12/2011, Rv. 620688-01).

Ne consegue che il ricorso deve essere rigettato; le spese del presente giudizio di cassazione – liquidate nella misura indicata in dispositivo – seguono la soccombenza.

A riguardo, va disattesa l’eccezione di nullità del controricorso di B. per difetto di idonea procura speciale in quanto la stessa, sebbene non contenga alcun riferimento specifico al giudizio di legittimità, è stata notificata unitamente al controricorso per cui, sulla base di un contesto di elementi (pubblicazione della procura e contestualità della notifica) può ritenersi, alla stregua di un prudente apprezzamento, che sussista una ragionevole certezza in ordine alla provenienza del potere di rappresentanza dalla parte (in questi termini, Cass. N. 7941 del 28 marzo 2017).

Infine, va dato atto della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater, poichè parte ricorrente non è stata ammessa al patrocinio a spese dello Stato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese in favore di ciascuno dei controricorrenti, liquidandole in Euro 4.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza della Corte Suprema di Cassazione, il 3 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2019