Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29496 del 14/11/2019

Cassazione civile sez. III, 14/11/2019, (ud. 03/07/2019, dep. 14/11/2019), n.29496

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. RUBINO Lina – Consigliere –

Dott. GRAZIOSI Chiara – rel. Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 18786-2017 proposto da:

C.M.L., O.L., O.V.M.,

elettivamente domiciliati in ROMA, VIA VARRONE 9, presso lo studio

dell’avvocato STEFANO MARANELLA, che li rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ALESSIA TUPINI;

– ricorrenti –

contro

S.V., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA OTRANTO 36,

presso lo studio dell’avvocato MARIO MASSANO, che lo rappresenta e

difende;

AMISSIMA ASSICURAZINI SPA, già COMPAGNIA CARIGE ASSICURAZIONI SPA in

persona del Dott. A.C. nella sua qualità di Dirigente

e procuratore speciale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA CAIO

MARIO 27, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO ALESSANDRO MAGNI,

che la rappresenta e difende;

– controricorrenti –

e contro

LA CONGREGAZIONE SUORE APOSTOLATO CATTOLICO, CASA CURA VILLA ROSARIO;

– intimati –

avverso la sentenza n. 3311/2017 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 19/03/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/07/2019 dal Consigliere Dott. CHIARA GRAZIOSI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FRESA Mario, che ha concluso per l’accoglimento del 1 motivo di

ricorso;

udito l’Avvocato ALESSIA TUPINI;

udito l’Avvocato FRANCESCO ALESSANDRO MAGNI;

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato il 24 settembre 2009 O.V.M. e i suoi genitori C.M. e O.L. convenivano davanti al Tribunale di Roma S.V., la Congregazione delle Suore dell’Apostolato Cattolico e la Casa di Cura Villa del Rosario per ottenerne il risarcimento dei danni da lesione di un nervo che sarebbero derivati da un intervento chirurgico dello S. effettuato a O.V.M. in tale casa di cura per asportare un linfonodo dal collo. I convenuti si costituivano, resistendo. Lo S. otteneva di chiamare in causa la propria compagnia assicuratrice, Carige Assicurazioni S.p.A., che a sua volta si costituiva resistendo.

– Disposta consulenza tecnica d’ufficio, con sentenza n. 1083/2012 il Tribunale rigettava la domanda risarcitoria.

Avendo proposto appello O.V.M., C.M. e O.L., cui le controparti avevano resistito – nelle more la compagnia assicuratrice essendo divenuta Amissima Assicurazioni S.p.A. -, la Corte d’appello di Roma rigettava il gravame con sentenza del 19 maggio 2017.

2. Hanno presentato ricorso O.V.M., C.M. e O.L. sulla base di tre motivi. Con rispettivo controricorso si sono difesi lo S. e la sua compagnia assicuratrice. I ricorrenti e i controricorrenti hanno depositato memoria.

Con ordinanza interlocutoria del 7 febbraio 2019 la causa, originariamente chiamata in camera di consiglio, è stata rimessa a pubblica udienza.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

3.1.1 Il primo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione degli artt. 1175,1176,1218,1223,1337,2043,2230,2697 c.c., artt. 13 e 32 Cost., L. n. 833 del 1978, art. 33, art. 5 della Convenzione di Oviedo recepita con L. n. 145 del 2001 e art. 3 della Carta dei diritti fondamentali della UE; denuncia altresì, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vizio di insufficienza motivazionale.

Il giudice d’appello avrebbe affermato che risulta “somministrato adeguato consenso informato”. In realtà non avrebbe esaminato nè la questione, nè l’impugnazione ad essa relativa. Il paziente avrebbe firmato “un modulo con una dizione generica che rinvia alle informazioni orali che avrebbe fornito il chirurgo” (il ricorso riporta il testo del modulo a pagina 12). Se all’attuale ricorrente fosse stata prospettata “la remota possibilità delle conseguenze” per la recisione di nervo o per effetto cicatriziale, non avrebbe dato consenso, considerato che l’intervento non sarebbe stato urgente e che l’ingrossamento di linfonodi non gli metteva in pericolo la salute. La corte territoriale sarebbe stata apodittica e lapidaria a proposito della prestazione del consenso. Il motivo richiama, al fine di autosufficienza, l’attinente parte del terzo motivo d’appello (ricorso, pagina 13) e del quarto motivo d’appello (ricorso, pagina 14).

3.1.2 Nel caso in esame O.M.V. era stato operato appunto per l’asportazione di un linfonodo, e aveva lamentato che da ciò fosse derivata una lesione del nervo accessorio di sinistra del collo, cagionante paresi del muscolo sternocleidomastoideo. La corte territoriale, in ordine alla necessità del consenso informato, si limita ad affermare: “risulta altresì somministrato adeguato consenso informato”. Una espressione peculiare, come se si trattasse di un farmaco “somministrato” dal medico al paziente.

– In realtà, il consenso informato è frutto da un lato dell’adempimento dell’obbligo informativo del sanitario, e dall’altro della manifestazione di volontà della persona di cui il sanitario deve professionalmente occuparsi.

3.1.3 L’attività sanitaria, come ormai da tempo è giunta a chiarire la giurisprudenza di questa Suprema Corte sulla scorta di evidenti dati normativi, include sempre un obbligo di informazione, rispetto al quale – tranne specifiche eccezioni – non possono essere indipendenti nè l’attività diagnostica, nè l’attività terapeutico-chirurgica.

Di tutte le attività professionali, quella sanitaria è l’attività che più direttamente incide sulla persona. Se in alta percentuale l’attività professionale opera su un bene altrui, l’attività del sanitario, peraltro, si effettua direttamente su quell’intimo bene della persona che è costituito dal suo corpo. Il grado di altruità del bene rispetto a chi vi opera – direttamente proporzionale al grado di intima titolarità di altro soggetto – non può non ricadere sul contenuto dell’attività che su tale bene viene espletata. Nel caso dell’attività sanitaria, allora, essendo il corpo il bene maggiormente “esclusivo” di un’altra persona rispetto al professionista, l’attività deve essere disposta e determinata tramite la sintonizzazione di due volontà: quella del sanitario e quella del “paziente”, rectius del soggetto sul cui corpo l’attività si espleta. La volontà del sanitario, in quanto tale, deve essere diretta alla tutela della salute di questo soggetto; e la volontà di quest’ultimo deve essere l’espressione della sua libertà, che in questo settore viene ordinariamente definita diritto di autodeterminazione, il cui corretto esercizio costituisce d’altronde il presupposto della legittimità dell’attività professionale sanitaria, cioè dell’esercizio della volontà, per così dire, tecnica del professionista sul corpo di chi, in questo senso, si autodetermina (cfr. la sentenza n. 438 del 28 novembre 2008 della Corte Costituzionale, la quale, pur considerando soltanto uno dei soggetti coinvolti, giunge ad evidenziare che l’attività sanitaria si deve fondare sull’esercizio del diritto all’autodeterminazione del “titolare” del corpo: “La circostanza che il consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2,13 e 32 Cost. pone in risalto la sua funzione di sintesi dei due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32, comma 2.”).

Autodeterminazione, peraltro, che – come l’esercizio di ogni diritto – trova confini sistemici, in fattispecie qui comunque non ricorrenti: da un lato l’urgenza dell’intervento sanitario senza possibilità di chiedere consenso informato, e dall’altro il pubblico interesse sotteso alla legge cui attiene l’art. 32 Cost., comma 2 (tra i più recenti arresti v. Cass. sez. 3, 28 giugno 2018 n. 17022 – per cui “l’omessa acquisizione del consenso informato preventivo al trattamento sanitario – fuori dai casi in cui lo stesso debba essere praticato in via d’urgenza e il paziente non sia in grado di manifestare la propria volontà – determina la lesione in sè della libera determinazione del paziente, quale valore costituzionalmente protetto dagli artt. 32 e 13 Cost., quest’ultimo ricomprendente la libertà di decidere in ordine alla propria salute ed al proprio corpo, a prescindere quindi dalla presenza di conseguenze negative sul piano della salute” – e Cass. sez. 3, 15 aprile 2019 n. 10423 – per cui “il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza, rinvenuti a seguito di un intervento concordato e programmato, per il quale sia stato richiesto ed ottenuto il consenso, e tali da porre in gravissimo pericolo la vita della persona – bene che riceve e si correda di una tutela primaria nella scala dei valori giuridici a fondamento dell’ordine giuridico e del vivere civile -, o si tratti di trattamento sanitario obbligatorio. Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l’intervento “absque pactis” sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale “deficit” di informazione, il paziente non è stato messo in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica.”), il quale, comunque, significativamente pone alla riserva di legge un limite “a monte” che rappresenta la fonte/ragione della necessità della volontà della persona cui si attribuisce il corpo: il “rispetto della persona umana”. Rispetto che, ovviamente, non si atrofizza in un qualche tradizionale formalismo – in cui verrebbe a cadere un’informazione generica, e pertanto inutile -, bensì consiste nel non ledere la libera volontà della persona.

3.1.4 Questo principio della necessità della consapevole (cioè informata) volontà del cosiddetto “paziente” quale elemento integrante e legittimante l’attività sanitaria al di fuori delle eccezioni menzionate, da tempo estratto, oltre che dall’art. 32, proprio dall’articolo 13 Cost. (a parte la normativa sovranazionale, come l’art. 3 della Carta di Nizza e l’art. 5 della antecedente Convenzione di Oviedo) è ormai inequivocamente sancito (si rileva per completezza, non essendo ratione temporis applicabile) anche a livello di legge ordinaria, mediante la L. 22 dicembre 2017, n. 219, art. 1. Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, che – rapportandosi pure agli artt. 1, 2 e 3 Cedu e giungendo a integrare, attingendo dalla specifica elaborazione giurisprudenziale, le norme generali invocate nel settore, come gli artt. 1218 e 2236 c.c. ha concluso il lungo percorso di estromissione del – tanto tradizionale quanto, appunto, incostituzionale – c.d. paternalismo sanitario, descrivendo anche la formazione progressiva dell’attività sanitaria legittima quale frutto, in sostanza, di un accordo (id est di una sintonia delle volontà) dei soggetti coinvolti. L’art. 1, appunto, rubricato “Consenso informato”, non solo, infatti, al comma 1 dichiara di tutelare “il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona” e stabilisce che “nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge”, ma altresì, nel comma 2, descrive quella fattispecie a formazione progressiva che ormai è divenuta l’attività sanitaria: “E’ promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico”, nei successivi commi configurando il diritto all’informazione e il diritto alla rinuncia dei trattamenti proposti.

3.1.5 L’attività sanitaria è invero un’attività tecnica, per cui, allo scopo di congiungere le volontà di chi ne è coinvolto – il sanitario e la persona che chiede al sanitario di espletare la sua attività tecnica sul proprio corpo – è necessario inserire consapevolezza nella persona che non ha cognizione tecnica, id est informarla adeguatamente dal punto di vista tecnico rispetto al caso concreto in cui si trova. Un obiettivo, pertanto, che non potrà mai essere in toto raggiunto (considerati i tempi necessari, sotto il profilo dello studio e della esperienza clinica, per pervenire alla competenza tecnica del sanitario) ma che, per tutelare la libera volontà del “paziente”, nel meglio possibile deve costituire comunque il primo fra quelli dell’attività del sanitario, in quanto, come già si accennava, presupposto della sua legittimità: equiparare la consapevolezza dei due soggetti che sull’attività tecnica del sanitario devono connettere la loro volontà.

Di qui, come pure si anticipava, il profilo relazionale e giuridico (perchè legittimante) della informazione sanitaria, che si congiunge a quelli, stricto sensu tecnici, della diagnosi e della cura. L’attenzione al “consenso informato”, cioè appunto alla formazione e alla espressione della volontà del soggetto atecnico il cui corpo è oggetto dell’attività del sanitario – volontà che viene resa consapevole e quindi emancipata dalle direttive o dai suggerimenti altrui mediante le necessarie informazioni che devono provenire proprio dal sanitario operante come già si accennava si è sviluppata ampiamente, ben prima della L. n. 219 del 2017, nella giurisprudenza di questa Suprema Corte (ex multis, da ultimo: Cass. sez. 3, 23 ottobre 2018 n. 26728, Cass. sez. 3, ord. 19 luglio 2018 n. 19199, Cass. sez. 3, ord. 15 maggio 2018 n. 11749, Cass. sez. 3, 23 marzo 2018 n. 7248 (non massimata), Cass. sez. 3, ord. 31 gennaio 2018 n. 2369, Cass. sez. 3, 13 ottobre 2017 n. 24074, Cass. sez. 3, 12 giugno 2015 n. 12205), evincendo appunto un concetto di status informativo quale presupposto della legittimante volontà del “paziente”, dapprima come finalizzato alla scelta della cura, chirurgica o meno, ma poi focalizzato anche sul profilo dell’esito dell’attività prodromica alla cura, ovvero dell’attività diagnostica (su questo profilo, v. sempre tra gli arresti più recenti, Cass. sez. 3, 28 giugno 2018 n. 17022, cit., e Cass. sez. 3, 19 marzo 2018 n. 6688 – ove, in motivazione, si rileva che “l’obbligo di una informazione del paziente da parte del medico che sia effettuata in modo completo e con modalità congrue caratterizza la professione sanitaria, più che logicamente dato che il medico ha come oggetto della sua attività un corpo altrui” e che l’autodeterminazione, “oramai, struttura precipuamente il rapporto tra paziente e medico” -; e cfr pure Cass. sez. 3, ord. 15 maggio 2018 n. 11749, Cass. sez. 3, 13 ottobre 2017 n. 24074, Cass. sez. 3, 28 febbraio 2017 n. 5004, Cass. sez. 3, 27 novembre 2015 n. 24220, Cass. sez. 3, 2 ottobre 2012 n. 16754, Cass. sez. 3, 13 luglio 2011 n. 15386, Cass. sez. 3, 2 febbraio 2010 n. 2354).

In quest’ultima ipotesi di consapevole esito da parte del “paziente” dell’attività diagnostica, solo una parte del concetto di informazione si trasfonde in quello, immediatamente successivo – secondo logica – nella prestazione sanitaria come fattispecie in formazione progressiva, della volontà informata. Ciò perchè agli esiti diagnostici non è automatico che consegua una cura. Peraltro, se una parte della consapevolezza frutto dell’informazione ovvero della tendenziale equiparazione tecnica dei due soggetti le cui volontà sono coinvolte – riguarda il futuro come possibilità di cura (le conseguenze dell’attività diagnostica, ontologicamente prodromica), un’altra parte non può che riguardare quanto si è già fatto, cioè quali sono e cosa significano, in toto, gli esiti degli accertamenti diagnostici svolti. Il che equivale pure alla informazione completa delle conseguenze dell’attività diagnostica, le quali possono essere, come già si è accennato, di species diverse: in primo luogo, l’assenza di necessità di ulteriore attività sanitaria (è il caso della diagnosi che non rivela alcuna criticità, e che è stata esperita con gli strumenti accertatori migliori e completi); in secondo luogo, l’opposto, ovvero la necessità di cura per esiti patologici diagnosticamente certi; in terzo luogo, un esito che, sia che risulti chiaro sia che si presenti ambiguo, non può comunque qualificarsi definitivo, in quanto apre il passaggio ad ulteriori accertamenti diagnostici, occorrenti per eliminare ogni sospetto di necessità di cura; quest’ultima specie, per lo più, discende da attività diagnostiche che si arrestano a livelli probabilistici/insufficienti, non generando un accertamento effettivo.

3.1.6 Non si può ormai non riconoscere, in conclusione, che nell’attività sanitaria, sia di diagnosi, sia di cura, è incluso l’obbligo informativo, il cui inadempimento lede comunque il diritto a esercitare la propria volontà di per sè – in questo settore denominato diritto di autodeterminazione – e inoltre, a seconda del plus mancante nella informazione, può anche condurre alla lesione del diritto alla salute.

L’informazione, ovvero suscitare la consapevole volontà della persona, sul cui corpo si svolge l’attività sanitaria, è l’obbligo prodromico ad ogni attività sanitaria: il tradizionale “consenso informato” contiene, come il più contiene il meno, l’informazione in sè, e l’attività del sanitario è legittima (a parte le eccezioni sopra richiamate) solo se alla sua volontà di effettuarla si congiunge la volontà informata della persona sul cui corpo si dovrebbe effettuarla. La scelta – diagnostica o terapeutica – del sanitario, come prospettata all’altro soggetto coinvolto, manifesta la sua autonomia professionale (non a caso espressamente confermata come sussistente dalla L. n. 219 del 2017, art. 1, comma 2), che però non è assoluta: il sanitario, nel momento in cui la sua scelta prospetta, deve informare compiutamente non solo il contenuto di essa, ma altresì le “mosse” alternative e il loro contenuto. Diversamente, nel campo contrattuale effettua un evidente inadempimento, mentre nel campo extracontrattuale viola, come si è visto, diritti di costituzionale valore.

La scissione, se non addirittura contrapposizione, di un obbligo dall’altro – informazione contro attività stricto sensu tecnica – quando si è di fronte ad una endiadi come questa che ricorre nell’attività sanitaria, in cui l’obbligo dell’attività informativa è inscindibile dall’attività tecnica stricto sensu del sanitario perchè costituisce il presupposto della consapevole volontà ordinariamente legittimante della persona su cui l’attività viene espletata, non è quindi sostenibile. Le divergenze discendenti dalla individuazione di due obblighi, nella responsabilità sanitaria, si manifestano invece, come già si accennava, soltanto nella tipologia dei danni derivanti dall’inadempimento, poichè talora dalla violazione dell’obbligo informativo deriva soltanto lesione del diritto all’autodeterminazione (da ultimo, p. es., v. Cass. sez. 3, 2 agosto 2018 n. 20885 e Cass. sez. 3, ord. 15 maggio 2018 n. 11749 – la quale specifica che “dalla lesione del diritto fondamentale all’autodeterminazione determinata dalla violazione, da parte del sanitario, dell’obbligo di acquisire il consenso informato deriva, secondo il principio dell’id quod plerumque accidit un danno -conseguenza autonomamente risarcibile – costituito dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di sè stesso psichicamente e fisicamente – che non necessita di una specifica prova, salva la possibilità di contestazione della controparte e di allegazione e prova, da parte del paziente, di fatti a sè ancora più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori”-), mentre talora si connette pure al danno alla salute; quest’ultimo, peraltro, può anche sortire soltanto dalla attività stricto sensu tecnica di un sanitario che abbia a monte adempiuto all’obbligo informativo.

3.1.7 Si deve altresì precisare che l’adempimento dell’obbligo informativo non necessita, di per sè, di essere effettuato mediante forma scritta: il sanitario può adempierlo anche con una conversazione orale con il paziente, pur se questa modalità, evidentemente, in concreto potrebbe presentarsi esposta, in misura superiore rispetto alla illustrazione scritta, a fraintendimenti e inesatte percezioni del contenuto dell’informazione da parte dell’interessato. Sempre a proposito delle corrette modalità di informazione, non può non ricordarsi che il sanitario deve fornire i dati non attestandosi cripticamente su espressioni tecniche, bensì esternandone in modo completo ed effettivo il contenuto tramite una terminologia adeguata al presumibile livello di cognizioni scientifiche di chi è destinatario dell’informazione (cfr. Cass. sez. 3, 19 marzo 2018 n. 6688, cit. e Cass. sez. 3, 4 febbraio 2016 n. 2177).

3.1.8 Un ultimo aspetto, infine, attiene ai limiti dell’obbligo informativo. Il contenuto dell’informazione deve essere corrispondente, in modo completo, a quanto è dato conoscere sulla base delle leges artis, e quindi conforme a quanto per il caso concreto deve essere noto allo stesso sanitario.

Non è pertanto prospettabile una sorta di miscelante osmosi tra la questione del consenso informato con la questione della causalità, come invece, a ben guardare, tenta di introdurre il controricorso dello S. asserendo che il consenso informato “perde qualsiasi rilevanza laddove sia confermato che la Corte di Appello accerta con valida motivazione la mancanza di nesso causale”, nel senso che nel caso in esame sarebbe intervenuto come fonte eziologica della lesione riportata da O.V.M. il “caso fortuito, sopravvenienza impossibile a prevedersi nel quadro dell’informazione” considerato che “l’informazione del Paziente riguarda i rischi e benefici tipici dell’intervento, ma non può ovviamente comprendere tutte le infinite eventualità derivanti dal caso fortuito, come le predisposizioni soggettive del Paziente stesso a reazioni anomale”.

Come sopra si è rilevato, invece, il consenso informato costituisce il presupposto affinchè la persona che decide di assumere prestazioni sanitarie e il sanitario possano sintonizzare le loro volontà e queste siano entrambe volontà consapevoli. Il sanitario non deve pertanto celare all’interessata persona dati che sono meritevoli di considerazione nella situazione concreta. Questi, logicamente, non includono quel che è imprevedibile: l’informazione, al contrario, veicola proprio quel che è prevedibile, e in tal senso noto.

3.1.9 Da quanto si è finora illustrato emerge con evidenza che la corte territoriale non ha preso in considerazione la questione dell’obbligo di consenso informato che investiva il chirurgo, delle sue modalità di adempimento e del suo necessario contenuto. Il brevissimo asserto motivazionale già sopra riportato (“risulta altresì somministrato adeguato consenso informato”) attesta, a ben guardare, nella sua assoluta inconsistenza la violazione del quadro normativo (ampiamente e correttamente invocato nella rubrica del motivo) in cui il giudice d’appello è incorso, in quanto non indica in effetti alcunchè riguardo al consenso informato. La corte territoriale, invero, ha trattato la questione del consenso informato come un tamquam non esset; e pertanto non si è limitata ad un’apparenza motivazionale, ma ha proprio non considerato tale ineludibile istituto, così appunto non rispettandone il fondamento giuridico.

Il primo motivo del ricorso, in conclusione, merita pieno accoglimento.

3.2.1 Il secondo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 2, 3 e 5, violazione e falsa applicazione degli artt. 112,193 e 194 c.p.c. nonchè vizio di omesso esame e travisamento dell’atto d’appello.

Si adduce che il secondo e il quarto motivo dell’atto d’appello avrebbero proposto questioni di nullità della consulenza tecnica d’ufficio espletata, e si sostiene che la corte territoriale avrebbe eluso tali censure, travisandone il contenuto. Si ribadiscono quindi, in sostanza, i motivi del gravame, prospettando infine lesione del diritto di difesa degli attuali ricorrenti.

3.2.2 In ordine a questa doglianza assorbe ogni profilo il principio per cui, a motivo della conformazione teleologicamente sostanziale dell’accertamento giurisdizionale, la denuncia di pretesi errores in procedendo non ha effetto di per sè – ovvero non è prevista una tutela dell’astratta regolarità del processo – bensì è finalizzata all’eliminazione, nel caso in cui sussista, del concreto pregiudizio che la violazione di rito abbia apportato al diritto di difesa del denunciante (cfr. p es. Cass. sez. 1, 30 giugno 1997 n. 5837; Cass. sez. 3, 19 agosto 2003 n. 12122; Cass. sez. L, 19 marzo 2014 n. 6330; Cass. sez. 5, 18 dicembre 2014 n. 26831; Cass. sez. 1, 21 novembre 2016 n. 23638; Cass. sez. 3, ord. 13 luglio 2018 n. 18522).

Una doglianza di rito che non identifichi in modo specifico la lesione che la violazione della norma processuale avrebbe apportato al diritto di difesa – il diritto che regola la partecipazione al processo dei litigatores – per la sua insufficiente conformazione patisce pertanto inammissibilità.

Nel caso in esame, dopo avere descritto in che cosa sarebbero consistite le violazioni di norme processuali, i ricorrenti non giungono peraltro ad illustrare quale concreta lesione del proprio diritto di difesa sarebbe derivata dalle suddette violazioni, ovvero come queste avrebbero in ultima analisi inciso sul contenuto della sentenza impugnata, limitandosi invece i ricorrenti soltanto ad affermare genericamente che vi sarebbe stata lesione del loro diritto di difesa e che da questa dei giudici d’appello non avrebbero distinto “il dibattito”, giungendo solo, sempre su un piano generico, ad asserire che in conseguenza di tale lesione del diritto di difesa sarebbero state precluse “le altre attività che le parti avrebbero potuto esercitare (quali, ad esempio, ulteriori indagini diagnostiche)”.

I ricorrenti avrebbero dovuto, invece, indicare con specificità che cosa effettivamente essi avrebbero voluto aggiungere nella propria difesa che sarebbe rimasto impedito; tutto quello che peraltro prospettano è l’esempio di “ulteriori indagini diagnostiche”, indagini per nulla identificate sia in sè (cioè quali sarebbero dovute espletarsi), sia come e per quanto avrebbero potuto incidere sull’accertamento giurisdizionale.

Il motivo, in conclusione, risulta inammissibile.

3.3.1 Il terzo motivo denuncia, ex art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5, violazione dell’art. 112 c.p.c. nonchè violazione di legge e vizio di omesso esame per omessa pronuncia sulle censure avanzate avverso la consulenza tecnica d’ufficio.

Si riportano le censure che nell’atto d’appello sarebbero state mosse a tale consulenza e si lamenta “il palese vizio di carenza assoluta della motivazione” al riguardo, criticando poi diffusamente quanto ritenuto dal giudice d’appello in ordine all’origine della lesione e al diniego di rinnovazione della consulenza.

3.3.2 La corte territoriale, in ordine all’origine della lesione al nervo subita da O.M.V., si limita invero ad una rapida scorsa di quel che avrebbe rilevato il consulente tecnico d’ufficio, per cui incorre realmente in un’apparenza motivazionale, tenuto conto del fatto che quest’ultima non è costituita soltanto dall’utilizzazione di mere formule di stile, ma include pure la radicale contraddittorietà strutturale, come descritta da S.U. 3 novembre 2016 n. 22232.

La motivazione, infatti, non può essere priva di una logica completezza, giacchè altrimenti non adempie l’obbligo di cui all’art. 111 Cost., comma 6, e depriva di ogni trasparenza la decisione giurisdizionale, così in ultima analisi comprimendo o addirittura eludendo i diritti sostanziali di cui sono state richieste garanzia e tutela mediante lo strumento del processo.

3.3.3 Nel caso in esame, il nucleo dell’accertamento in fatto era ben identificabile nella natura – se iatrogena o meno – della compromissione del nervo emersa in epoca posteriore all’intervento chirurgico effettuato dal chirurgo S. a O.V.M.. Per discernere se si trattava di un propter hoc o di un mero post hoc l’accertamento non poteva non tenere in conto e attentamente valutare i primi esami diagnostici che avevano attestato la lesione del nervo. Dalla vicenda esposta nel ricorso (che gode di adeguata autosufficienza) emerge che, dopo le visite di controllo del chirurgo, visto il proprio progressivo peggioramento, O.V.M. si recò prima all’ospedale (OMISSIS) dove effettuò una elettromiografia con referto di lesione del nervo, e poi, esperite alcune cure rimaste inefficaci, si rivolse all’ospedale (OMISSIS), dove gli fu diagnosticata lesione parziale del nervo accessorio destro; richiesta quindi una perizia neurologica, il neurologo P. di tale ospedale gli diagnosticò “un danno iatrogeno del nervo accessorio di sinistra occorso durante l’intervento di linfoadenectomia laterocervicale sinistra”;

successivamente, pure dall’ortopedico Sa. del Presidio Ospedaliero Roma E ricevette una diagnosi conforme, nel senso di trattarsi di “un danno iatrogeno occorso durante l’intervento chirurgico subito dal paziente”.

Di tutti questi accertamenti compiuti prima dell’avvio della causa, ovviamente riproposti nell’apparato difensivo degli O.- C., e che sono radicalmente difformi dall’esito della consulenza tecnica d’ufficio pervenendo all’origine iatrogena della lesione, la corte territoriale non si occupa, non facendo riferimento neppure ad eventuali confutazioni che potrebbe avere mosso contro di essi il suo ausiliario, limitandosi invece ad estrarre due rapide osservazioni dalla consulenza tecnica d’ufficio.

3.3.4 In primo luogo nella sua relazione l’ausiliario avrebbe affermato che “la prima diagnosi di sofferenza del nervo accessorio di sx si ha dopo circa un anno in mezzo”, il che “induce a escludere un nesso di causalità con l’evento perchè se l’intervento avesse danneggiato il nervo la lesione sarebbe stata avvertita immediatamente”. E’ evidente l’assoluta contraddittorietà logica di questo asserto, perchè un conto è una diagnosi medica e un conto è la percezione da parte di chi ne è affetto della presenza di una lesione.

In secondo luogo viene riportata l’affermazione che una lesione parziale non potrebbe mai essere frutto di un “taglio” chirurgico, il che deriverebbe da “dati di comune esperienza”: rilievo assolutamente inconsistente, visto il suo quanto mai generico (così come riportato nella motivazione) supporto e l’assenza di ogni spiegazione tecnico-scientifica.

3.3.5 Nessun confronto viene effettuato, poi, nonostante il contenuto del gravame, tra i percorsi di scientifico accertamento seguiti dal consulente tecnico d’ufficio e quelli seguiti dagli specialisti che hanno prima dell’avvio della presente causa identificato un’origine iatrogena per la lesione, con particolare riguardo, quantomeno, alla perizia del neurologo di (OMISSIS). La sussistenza di tali accertamenti non raffrontati (per quanto risulta dalla motivazione della sentenza impugnata) non può non rendere del tutto superficiale quel che la corte territoriale ha riportato dalla relazione del consulente tecnico d’ufficio, così da condurre a qualificare apparente – come già sopra si è anticipato – l’esternazione motivazionale della formazione della decisione del giudice d’appello in assertiva adesione ad una relazione del consulente tecnico d’ufficio a sua volta resa non realmente comprensibile, in presenza delle critiche che ben emergono dal motivo come mosse nel gravame quale terza censura.

Anche questo motivo risulta quindi fondato, sussistendo la denunciata carenza assoluta della motivazione nell’impugnata sentenza.

4. In conclusione, il ricorso deve essere accolto quanto ai motivi primo e terzo inammissibile risultando il secondo -, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese, alla stessa corte territoriale in diversa composizione.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso quanto ai motivi primo e terzo, dichiarando inammissibile il secondo, cassa conseguentemente la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese processuali alla Corte d’appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 3 luglio 2019.

Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2019

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