Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29444 del 07/12/2017

Civile Ord. Sez. 6 Num. 29444 Anno 2017
Presidente: CURZIO PIETRO
Relatore: FERNANDES GIULIO

ORDINANZA
sul ricorso 1543-2013 proposto da:
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITÀ’ E RICERCA –

C.F. 80185250588, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso
l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta
e difende ope legis;

– ricorrente contro
GENTILE MARIA FRANCESCA, GIOIA MARIA CRISTINA,
DEVOTO STEFANIA elettivamente domiciliati in ROMA, VIA
NAZARIO SAURO n.16, presso Io studio dell’avvocato STEFANA
REHO, rappresentati e difesi dall’avvocato INLSSIMO PISTILLI;

– controricorrenti e ricorrenti incidentalicontro

Data pubblicazione: 07/12/2017

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITÀ’ E RICERCA C.F. 80185250588, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso
l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta
e difende ope legis;

avverso la sentenza n. 620/2012 della CORTE D’APPELLO di
GENOVA, depositata il 05/07/2012;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non
partecipata del 19/10/2017 dal Consigliere Dott. GIULIO
FERNANDES.

RILEVATO
che il Tribunale di Genova, accogliendo in parte le domande
proposte da Maria Francesca Gentile, Maria Cristina Gioia e Stefania
Devoto nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e
della Ricerca dichiarava la illegittimità del termine apposto ai contratti
stipulati da esse ricorrenti con il MIUR in qualità di docenti – perché
protrattisi oltre i trentasei mesi previsti dall’art. 5 , comma 4 bis, del
d.lgs. n. 368 del 6 settembre 2001 – e condannava il Ministero al
risarcimento del danno e riconosceva, altresì, la progressione
professionale retributiva in relazione al servizio prestato con condanna
del Ministero a corrispondere alle predette le differenze stipendiali in
ragione dell’anzianità di servizio maturata;
che, con sentenza del 5 luglio 2012, la Corte di Appello di Genova
riformava in parte la decisione del primo giudice laddove aveva
dichiarato la illegittimità del termine apposto ai contratti di lavoro e
condannato il Ministero al risarcimento del danno – rigettando sul

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– controricorrente –

punto la domanda delle docenti – e confermava nel resto l’impugnata
decisione;
che per la cassazione di tale sentenza propone ricorso il Ministero
affidato ad un motivo cui resistono con controricorso la Gentile, la
Gioia e la Devoto proponendo, a loro volta, ricorso incidentale

che è stata depositata la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380-bis
cod. proc. civ., ritualmente comunicata alle parti, unitamente al decreto
di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio;
che il Ministero ha depositato rinuncia al ricorso non notificata a
controparte mentre le controricorrenti e ricorrenti incidentali hanno
depositato memoria ex art. 380 bis cod. proc. civ. in cui insistono per
l’accoglimento del ricorso ribadendo che, nonostante le decisioni di
questa Corte dell’ottobre 2016, permane il diritto al risarcimento del
danno anche nelle ipotesi in cui sia intervenuta la stabilizzazione alla
luce della normativa eurounitaria evidenziando che la Corte di appello
di Trento ha, sul punto, sollevato la questione di pregiudiziale
comunitaria cui dichiarano di aderire;
che il Collegio ha deliberato di adottare una motivazione
semplificata;
CONSIDERATO
che con l’unico motivo del ricorso principale viene dedotta
violazione e falsa applicazione di plurime disposizioni di legge ( in
relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.)
assumendosi: che i rapporti di lavoro a tempo determinato del settore
scolastico sono assoggettati ad una normativa speciale di settore, sicché
agli stessi non si applica la disciplina generale dettata dal d. lgs. n. 368
del 2001 e che il principio di non discriminazione è correlato all’abuso
del contratto a termine, da escludersi nella specie in quanto il ricorso
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fondato su tre motivi cui resiste il Nlinistero con controricorso;

alla stipula di contratti a termine del personale docente trova
giustificazione in ragioni oggettive e non è maliziosamente finalizzato a
consentire al datore di lavoro un risparmio di spesa; che il lavoratore
assunto a tempo determinato nel settore scolastico non è comparabile
al docente di ruolo, perché ogni singolo rapporto è distinto ed

che, tale ricorso va dichiarato inammissibile non essendo state
rispettate le formalità previste dall’art. 390 cod. proc. civ. (rinuncia
notificata alla parte costituta o comunicata agli avvocati della stessa),
sicchè non può farsi luogo alla dichiarazione di estinzione del processo
ai sensi di tale norma; invero, l’atto di rinunzia ha carattere recettizio,
esigendo l’art. 390 cod. proc. civ. che esso sia notificato alle parti
costituite o comunicata ai loro avvocati che vi appongono il visto (cfr.
Cass., Sez. Un., 18 febbraio 2010, n. 3876; Cass. 31 gennaio 2013, n.
2259) e l’accettazione della controparte rileva unicamente quanto alla
regolamentazione delle spese, stabilendo il secondo comma dell’art.
391 cod. proc. civ. che, in assenza di accettazione, la sentenza
dichiarativa dell’estinzione può condannare la parte che vi ha dato
causa alle spese;
che la rinunzia non notificata, sebbene non idonea a determinare
l’estinzione del processo, denota comunque il venire meno di ogni
interesse alla decisione e comporta pertanto l’inammissibilità del
ricorso (cfr. Cass. n. 2259 del 2013, Cass. n. 11606 del 2011, ss. uu. n.
3876 del 2010 , n. 23685 del 2008, n. 3456 del 2007, n. 24514 del 2006,
n. 15980 del 2006, n.22806 del 2004, n. 10573 del 2016);
che:
– con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce “violazione
e/o falsa applicazione del considerando n. 16, dell’art. 2 della Direttiva
del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999, nonché del preambolo
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autonomo rispetto al precedente;

(commi 2, 3 e 4 dei punti 6, 7, 10 delle considerazioni generali, della
clausola 1, lettera b, della clausola 2, punto 1), della clausola 5, punto
1), dell’Accordo Quadro CES – UNICE – CEEP sul lavoro a tempo
determinato del 18, marzo 1999, recepito e allegato alla direttiva
comunitaria 1999/70/CE; violazione e/o falsa applicazione degli artt.

combinato disposto con l’art. 4 della legge 4 giugno 1999 n. 124” ( in
relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.). Premesso
che le supplenze disciplinate dall’art. 4 della legge n. 124 del 1999 sono
volte a soddisfare esigenze permanenti sia nella ipotesi in cui attengano
a vacanze sul cosiddetto organico di diritto, sia qualora si riferiscano a
posti disponibili di fatto, atteso che solo i contratti a teimine previsti
dal comma 3 del richiamato art. 4 presuppongono una ragione
effettivamente temporanea e transitoria, essendo per lo più stipulati nei
casi di sostituzione di personale assente, si assume che la normativa
speciale, in quanto in insanabile contrasto con le previsioni del d.lgs.

ti

368 del 2001, è stata da quest’ultimo abrogata, in forza della norma di
chiusura dettata dall’art. 11 dello stesso decreto e che il sistema del
reclutamento del personale a termine della scuola viola la direttiva
richiamata in rubrica, perché consente la reiterazione del contratto a
tempo determinato in assenza di ragioni oggettive, non potendosi
ritenere tali le esigenze di contenimento della spesa pubblica, e senza
porre alcun limite al numero dei rinnovi o alla durata massima dei
contratti;
– con il secondo motivo si denuncia la violazione dell’art. 36 del
d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 anche in relazione alle disposizioni della
Direttiva eurounitaria e del d.lgs. n. 368 del 2001 indicate nel primo
motivo ( in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.) in
quanto, una volta accertata la illegittimità della reiterazione, dovrebbe
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1, 4, 5 ( commi 4 e 4 bis), 10, 11 del d.lgs. -368/2001, anche in

essere disposta la trasformazione del rapporto a termine in contratto a
tempo indeterminato, essendo il personale da immettere
definitivamente nei ruoli del Ministero individuato sulla base della
posizione rivestita nelle graduatorie permanenti, utilizzate anche per il
conferimento delle supplenze annuali; con la conseguenza, che

ostativo il principio costituzionale del pubblico concorso, giacché il
reclutamento, anche nella sua forma ordinaria, prescinde da
quest’ultimo. Si evidenzia, peraltro, che la giurisprudenza della Corte di
Giustizia è chiara nell’affermare che l’abuso -può essere represso e
sanzionato anche attraverso una misura diversa dalla conversione,
purché quest’ultima sia effettiva, dissuasiva ed equivalente sicché il
risarcimento del danno, pertanto, deve essere congruo e deve avere
anche una finalità sanzionatoria;
– con il terzo motivo viene dedotta violazione e/o falsa applicazione
dei diritto comunitario con riguardo Direttiva del Consiglio
1999/70/CE del 28 giugno 1999 ed all’art. 6/1 della Convenzione
Europea dei Diritti dell’Uomo ( in relazione all’art. 360, primo comma,
n. 3, cod. proc. civ.) affermandosi che il comma 18 dell’art.9 del D.L.
n. 70 del 13 maggio 2011 sarebbe in contrasto con la Direttiva
1999/70/CE del 28 giugno 1999 e vengono, quindi, riproposte le
richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustiiia;
che, infine, le ricorrenti ripropongono le questioni di pregiudiziale
comunitaria, di illegittimità costituzionale, richiamando i principi
affermati dalla Corte di Giustizia, dalla Corte di Strasburgo con
riguardo all’art. 6 della CEDU, e invoca le disp. osizioni contenute negli
artt. 47 e 52 della Carta di Nizza;
che le questioni oggetto dei tre motivi di ricorso incidentale sono
già state scrutinate da questa Corte nelle decisioni del 2016 un. da
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nell’ambito scolastico alla pronuncia di conversione non risulta

22552 a 22557, 23534, 23535, 23750, 23751, 23866, 23867 , da 24934 a
24040, da 24126 a 24130, 24272, 24273, 24275, 24276, e da 24813 a
24816, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella
in esame ed ai principi affermati in dette pronunce va data continuità e
va, pertanto, ribadito che:
“La disciplina del reclutamento del personale a termine del

settore scolastico, contenuta nel d.lgs. n. 297 del 1994, non è stata
abrogata dal d.lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza
dall’art. 70, comma 8, del d.lgs. n. 165 del 2001, che ad essa attribuisce
un connotato di specialità.”
– B.

“Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale

dell’art. 4 commi 1 e 11 della legge 3.5.1999 n. 124 e in applicazione
della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima, a far tempo dal
10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi
dell’art. 4 commi 1 e 11 della legge 3.5.1999 n. 124, prima dell’entrata in
vigore della legge 13 luglio 2015 n. 107., rispettivamente con il
personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario,
per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data
del 31dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno
scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non
continuativa, superiore a trentasei mesi”.
– C.

“Ai sensi dell’art. 36 (originario comma 2, ora comma 5) del d.

lgs. n. 165 del 2001, la violazione di disposizioni imperative riguardanti
l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche
amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di
lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche
amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.”
– D. “Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai
sensi dell’art. 4 comma 1 della legge 3.5.1999 n. 124, realizzatesi prima
Ric. 2013 n. 01543 sez. ML – ud. 19-10-2017
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– A.

dell’entrata in vigore della legge 13 luglio 2015 n. 107, con il personale
docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro
la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per
l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata,
effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente

dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata legge
107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura
di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto,
relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta
assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di
fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico
impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle
graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dal comma 109
dell’art. 1 della legge n. 1.07 del 2015.”
– E” Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001
e prima dell’entrata in vigore della legge 13 luglio 2015 n. 107,
rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo,
tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e
disponibili entro la data ‘del 31 dicembre e che rimangano
prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata
misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a
sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della
violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai
docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso
l’operare dei pregressi strumenti selettivi- concorsuali.”
F. “Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima
dell’entrata in vigore della legge 13 luglio 2015 n. 107, rispettivamente
con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed
Ric. 2013 n. 01543 sez. ML – ud. 19-10-2017
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l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto

amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili
entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per
l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi
affermati dalle SS.UU di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016,
che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di

esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere
di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non
beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata
sentenza.”
G. “Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine
stipulati ai sensi dell’ art. 4 comma 1 L. 124/1999, avveratasi a far data
da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed
ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi
precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al
risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella
già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.”
– H. “Nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai
posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le
supplenze temporanee non è in sé configurabile alcun abuso ai sensi
dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto
del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a
siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione
ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima;”
che, pertanto, in applicazione dei predetti principi alla fattispecie in
esame si rileva che per le ricorrenti incidentali non è configurabile
comunque alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine in quanto
pare evincersi dalle pur scarne indicazioni contenute tanto nella
sentenza impugnata quanto nel ricorso per cassazione che si è trattato
Ric. 2013 n. 01543 sez. ML – ud. 19-10-2017
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domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli

esclusivamente di assunzioni a termine su posti di “organico di diritto
di durata non superiore a trentasei mesi (non avendo le ricorrenti
specificamente dedotto che detto termine sia stato superato limitandosi
.ad una generica affermazione di non brevità o temporaneità e senza
alcun distinguo tra una posizione e l’altra) ovvero di assunzioni su

vacanti, ma si rendono di fatto disponibili, per varie ragioni, quali
l’aumento imprevisto della popolazione scolastica nel singolo istituto,
la cui pianta organica resti tuttavia immutata, oppure per l’aumento del
numero di classi, dovuto a motivi contingenti, ad esempio di carattere
logistico e neppure le ricorrenti hanno, d’altra parte mai dedotto o
allegato — se non con apodittica e generica affermazione – che vi sia
stato, nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico
di fatto, un uso improprio o distorto del potere di macrorganizzazione
delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti
e delle concrete esigenze del servizio né tampoco hanno allegato
circostanze concrete (quali il susseguirsi delle assegnazioni presso lo
stesso Istituto e con riguardo alla stessa cattedra) che consentissero di
ritenere permanenti e durature le esigenze di copertura dei posti di
fatto disponibili;

che, inoltre, non può essere accolta la richiesta di avvio, ai sensi
dell’art. 267 del TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi
alla CGUE – formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5,
punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato
allegato alla,Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso
accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto del principio di uguaglianza
e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel
nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo
determinato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare
Ric. 2013 n. 01543 sez. ML – ud. 19-10-2017
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posti di organico di fatto, per coprire posti che non sono tecnicamente

nel Comparto Scuola, e per i contratti a termine stipulati con gli enti
pubblici economici e con i datori di lavoro privati, là dove il legislatore
nazionale avrebbe escluso i primi dalla tutela rappresentata dalla
costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indetetminato, in caso di
applicazione delle regole interne di recepimento della suindicata

comma, Cost., senza prevedere alcuna sanzione effettiva,
proporzionale, preventiva, dissuasiva neanche sotto il profilo del
risarcimento del danno – per le ragioni già esposte nella sentenza di
questa Corte n.22555 del 7 novembre 2016 ( paragrafi da 109 a 116)
qui richiamate ( nello stesso senso vedi anche; Cass. n. 164 del 5
gennaio 2017, tra le varie);
che, pertanto, il ricorso principale va dichiarato inammissibile
mentre quello incidentale, in adesione alla proposta del relatore,
rigettato;
che la novità e la complessità della questione, diversamente risolta
dalle Corti territoriali e, soltanto dopo il deposito del ricorso, da questa
Corte, giustificano la compensazione delle spese del presente giudizio
di legittimità;

P.Q.M.
La Corte, dichiara il ricorso principale inammissibile, rigetta il ricorso
•incidentale e compensa tra le parti le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2017
Il

sidente

direttiva 1999/70/CE, emanate in attuazione dell’art. 117, primo