Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29388 del 14/11/2018

Cassazione civile sez. lav., 14/11/2018, (ud. 27/09/2018, dep. 14/11/2018), n.29388

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere –

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere –

Dott. PONTERIO Carla – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 25148/2016 proposto da:

SERVIZI AUSILIARI SICILIA società consortile per azioni a totale

capitale pubblico, in persona del legale rappresentante pro tempore,

domiciliata in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE

SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dagli avvocati

MASSIMILIANO MARINELLI, CLAUDIO ALONGI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

C.G., domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA

CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e

difeso dall’avvocato ANTONINO MARIA CREMONA, giusta delega in atti;

– controricorrente –

e contro

MULTISERVIZI S.P.A., in liquidazione;

– intimata –

avverso la sentenza n. 166/2016 della CORTE D’APPELLO di PALERMO,

depositata il 21/04/2016 R.G.N. 576/2014.

Fatto

RILEVATO

che:

1. con sentenza n. 166 pubblicata il 21.4.16, la Corte d’appello di Palermo in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Agrigento, respinta l’impugnativa proposta da Servizi Ausiliari di Sicilia, Società Consortile per Azioni (d’ora in avanti, S.A.S.), e confermata la sentenza di primo grado che, sul presupposto della illegittimità del contratto di somministrazione a termine stipulato dal sig. C.G. con la Temporary s.p.a., aveva dichiarato costituito, ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27, un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato tra la lavoratrice e la Multiservizi s.p.a., società utilizzatrice a cui era subentrata, ai sensi dell’art. 2112 c.c., la suddetta società consortile S.A.S., e condannato quest’ultima a riammettere in servizio la lavoratrice e a corrisponderle l’indennità di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, in misura pari a due mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, ha accolto l’appello incidentale del lavoratore dichiarando che il rapporto di lavoro a tempo indeterminato aveva decorrenza dal 13.7.2007 e non, come deciso dal Tribunale, dalla data della sentenza di primo grado;

2. la Corte d’appello, per quanto ancora rileva, ha ritenuto integrata la fattispecie di trasferimento di azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c., per essere la S.A.S. subentrata nell’attività economica già svolta da Multiservizi s.p.a. in favore delle strutture sanitarie regionali, adoperando la quasi totalità della forza lavoro in precedenza addetta all’attività medesima e dipendente della stessa Multiservizi s.p.a.;

3. la Corte medesima ha rigettato l’eccezione di inapplicabilità dell’art. 2112 c.c., per essere la S.A.S. società a capitale totalmente pubblico operante in regime di in house providing, in quanto in base alle disposizioni dello statuto della società doveva escludersi che la stessa fosse assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici;

4. la Corte di merito ha ritenuto non ostativo alla conversione del rapporto a tempo indeterminato il divieto di assunzione di personale introdotto dalla L.R. n. n. 25 del 2008, limitatamente a enti tra cui non potevano comprendersi le società Multiservizi e alla S.A.S.; ha ritenuto non applicabili ratione temporis i divieti di assunzione previsti dalla L.R. n. 11 del 2010 e dal D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis, convertito in L. n. 133 del 2008, introdotto dal D.L. n. 78 del 2009, art. 9, convertito in L. n. 102 del 2009 ed in vigore dall’1.7.09, sul presupposto della natura dichiarativa della sentenza emessa ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 e dell’efficacia ex tunc (nel caso di specie, dal 13.8.07) della statuizione di conversione del rapporto di lavoro, in capo all’effettivo utilizzatore e a tempo indeterminato;

5. avverso tale sentenza la S.A.S. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a quattro motivi, cui ha resistito con controricorso la lavoratrice mentre la Multiservizi s.p.a. è rimasta intimata; entrambe le parti costituite hanno depositato memoria illustrativa ai sensi dell’art. 380 bis.1. c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

che:

8. col primo motivo di ricorso la S.A.S. ha censurato la sentenza impugnata per violazione del D.L. n. 112 del 2008, art. 18, comma 2 bis, conv. in L. n. 133 del 2008 e della L.R. n. 11 del 2010, art. 20, in combinato disposto con la L. n. 183 del 2010, art. 32, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere erroneamente la Corte di appello escluso l’applicazione delle citate disposizioni alle fattispecie in esame in quanto, sull’assunto secondo cui la sentenza che accerta l’insussistenza dei requisiti che consentono il legittimo utilizzo dei contratti di somministrazione abbia natura dichiarativa e non costitutiva, aveva affermato che i rapporti di lavoro a tempo indeterminato sarebbero iniziati prima dell’entrata in vigore delle norme sopra richiamate;

9. col secondo motivo ha denunciato la violazione dell’art. 2112 c.c. e dell’art. 2697 c.c., per avere la Corte di appello, in primo luogo, violato l’art. 2112 c.c., ritenendo che il semplice passaggio di personale, da un soggetto ad un altro, che è subentrato nell’attività economica da questo svolta, costituisca di per sè trasferimento di azienda e per non avere considerato necessario l’accertamento del tipo di attività svolta, delle concrete modalità di essa nonchè dell’omessa verifica dell’effettivo passaggio o meno di beni o strumenti materiali; in secondo luogo, per avere violato l’art. 2697 c.c., ponendo a carico della S.A.S. l’onere di dimostrare che, in presenza di fatti di per sè non sufficienti a dimostrare l’esistenza della fattispecie di cui all’art. 2112 c.c., non vi fosse un trasferimento di azienda;

11. col terzo motivo la ricorrente ha dedotto violazione del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 29, comma 3 e della L.R. n. 11 del 2010, art. 20, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per non avere i giudici di secondo grado ritenuto che, essendo l’assunzione degli 897 lavoratori avvenuta per rispettare un diritto di precedenza imposto dal legislatore regionale, tale circostanza non avrebbe potuto essere assunta come elemento costitutivo della fattispecie di cui all’art. 2112 c.c.;

12. col quarto motivo la S.A.S. ha censurato la sentenza per falsa applicazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, artt. 1 e 36, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè, essendo la S.A.S. sottoposta ad un forte ed incisivo potere di direzione, controllo e coordinamento da parte degli enti pubblici consorziati, la Corte di merito non avrebbe potuto applicare l’art. 2112 c.c., ma la disciplina delle citate disposizioni di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, in tema di indisponibilità di costituire rapporti di lavoro con la PA in virtù di provvedimenti giudiziari;

13. il primo motivo non è fondato. Invero, è un dato acquisito e pacifico che, nel caso in esame, si verte in ipotesi di genericità della causale dei contratti di somministrazione di lavoro stipulati dalla lavoratrice con la società di intermediazione. Orbene, la conversione del rapporto in capo a Multiservizi spa a far data dall’inizio del rapporto (13.8.2007), con tutte le conseguenze in tema di normativa applicabile circa i divieti di assunzione previsti dalle leggi regionali, come in seguito si vedrà, trova la sua assorbente ratio nella disposizione di cui al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27, nella sua versione ratione temporis applicabile a seguito della modifica di cui alla L. 24 dicembre 2007, n. 247 e prima di quella di cui alla L. 24 dicembre 2009, n. 191, che testualmente prevede, in ipotesi di somministrazione irregolare, la costituzione di un rapporto di lavoro con l’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione (cfr. in termini, per quel che interessa in questa sede, Cass. 15.12.2016 n. 25918 e, in motivazione, Cass. 1.8.2014 n. 17540). E’, pertanto, in virtù di tale disposizione che la Corte di merito ha individuato la decorrenza del costituito rapporto a tempo indeterminato e non per la L. n. 183 del 2010, art. 32, esaminato, invece, solo ai fini di valutare la sollevata eccezione di decadenza dall’impugnazione dei contratti disattesa in entrambi i gradi di merito;

14. il secondo motivo ed il terzo motivo, da trattarsi congiuntamente per la loro connessione, sono infondati per essere la gravata pronuncia conforme ai principi di diritto enunciati in sede di legittimità (cfr. Cass. n. 24803/2015; Cass. n. 24804/2003; Cass. n. 6693/2015) in fattispecie analoghe in fatto a quella in esame e cui si intende dare seguito. In particolare, con le citate decisioni, si è affermato che tra la Multiservizi spa e la SAS era avvenuto un trasferimento di azienda, avendo la seconda società adoperato la quasi totalità della forza lavoro in precedenza addetta alla medesima attività e dipendente dalla Multiservizi stessa e che non ostava la circostanza che il fenomeno traslativo avesse riguardato soltanto il personale perchè la giurisprudenza comunitaria aveva configurato come entità economica organizzata anche il “complesso organizzato di lavoratori subordinati specificamente adibiti all’espletamento di un compito comune”. Tali statuizioni hanno ricevuto un recente avallo sempre dalla giurisprudenza Euro-unitaria (da ultimo sent. 11.7.2018 nella causa C60/2017) che ha precisato che: a) una entità economica può essere in grado, in determinati settori, di operare senza elementi patrimoniali materiali o immateriali significativi, di modo che la conservazione dell’identità di una unità di questo tipo al termine dell’operazione di cui essa è oggetto non può, per ipotesi, dipendere dalla cessione di tali elementi; b) in determinati settori in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla manodopera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica che può conservare la sua identità anche dopo il suo trasferimento qualora il nuovo titolare non si limiti a proseguire l’attività stessa, ma riassuma anche una parte essenziale, in termini di numero e di competenza, del personale specificamente destinato dal predecessore in tali compiti; in siffatta ipotesi il nuovo imprenditore acquisisce infatti l’insieme organizzato di elementi che gli consentirà il proseguimento in forma stabile delle attività o di talune attività dell’impresa cedente (punto 34); c) tale ipotesi di subentro tra imprese rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2001/23 concernente il riavvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, stabilimenti o di parti di stabilimento;

16. nei richiamati precedenti di legittimità, si è precisato inoltre, con riguardo alle altre doglianze di cui al motivo, che non si ravvisava, altresì, alcuna violazione dell’onere della prova perchè la Corte di merito, accertata la sussistenza di un trasferimento di una attività economica organizzata, come dedotto dalla lavoratrice, ha ritenuto in sostanza infondati gli elementi contrari prospettati dalle società; si è sottolineato, infine, che non sussisteva la dedotta violazione del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, comma 3 (che dispone che “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto di appalto, non costituisce trasferimento di azienda o di parte di azienda” ed aggiunge che tale norma non costituisce violazione della direttiva n. 2001/23) per due ragioni: a) in primo luogo perchè, anche in ipotesi di successione nell’appalto di un servizio, se vi è un passaggio di una attività economica organizzata tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa, può configurarsi un trasferimento di azienda dovendo, in tal caso, interpretarsi il D.Lgs n. 276 del 2003, art. 29, non in contrasto con la citata direttiva; b) in secondo luogo perchè, nella fattispecie in esame (ove la convenzione quadro per l’affidamento dei servizi ausiliari della Regione Siciliana alla SAS è del 14.9.2012) comunque trovava applicazione la Legge Speciale Regionale n. 11 del 2010 (che all’art. 20 ha previsto espressamente il trasferimento del personale delle società dismesse nelle società risultanti alla fine del processo di riordino), cui correttamente è stato attribuito dalla Corte territoriale valore programmatico e non precettivo e che non può interpretarsi nel senso di avere imposto autoritariamente la successione, nei vari appalti, da una società ad un’altra;

17. anche il quarto motivo non merita accoglimento perchè la Corte di merito, con accertamento di fatto congruamente motivato e conforme a diritto, analizzate le disposizioni dello statuto della SAS (ed in specie quelle sui controlli risultati aderenti alle disposizioni che regolano le società per azioni di diritto comune) ha escluso che la stessa fosse assoggettata a forme di controllo analoghe a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici e che, in sostanza, costituisse una longa manus della p.a; per il resto la censura, benchè avanzata ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si risolve nella mera riproposizione di una diversa interpretazione e valutazione delle clausole dello statuto senza dedurre, peraltro, alcuna violazione dei canoni ermeneutici;

18. alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere rigettato;

19. a parere del Collegio non sussistono i presupposti per la condanna della ricorrente al risarcimento ai sensi dell’art. 96 c.p.c., anche con riguardo al disposto di cui della L.R. Sicilia n. 8 del 2018, art. 90, in quanto, avendo l’istituto natura sanzionatoria e officiosa, presuppone la mala fede e la colpa grave del soccombente, nel caso di specie non ravvisabili per la particolarità delle questioni trattate le cui problematiche, peraltro, per taluni aspetti, sono state oggetto anche di recente di intervento della Corte di Giustizia Europea; a ciò va, poi, aggiunto che, nel secondo grado, le spese di lite erano state compensate e ciò precludeva l’operatività della chiesta disposizione (Cass. 11.2.2014 n. 3003);

20. al rigetto del ricorso segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano come da dispositivo che devono essere distratte in favore dell’Avv. Cremona che se ne è dichiarato anticipatario; nulla va disposto per quelle relative all’altra intimata; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, deve provvedersi, ricorrendone i presupposti, come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 4.000,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Spese da distrarsi. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, nel testo risultante dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 27 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2018