Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29360 del 14/11/2018

Cassazione civile sez. I, 14/11/2018, (ud. 11/10/2018, dep. 14/11/2018), n.29360

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DIDONE Antonio – Presidente –

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. PAZZI Alberto – Consigliere –

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 13723/2014 r.g. proposto da:

BANCA POPOLARE DI SPOLETO s.p.a., (cod. fisc. (OMISSIS)), ora in

amministrazione straordinaria, con sede in (OMISSIS), in persona dei

commissari straordinari Dott. S.N. e Prof. Avv.

B.G., rappresentata e difesa, giusta procura speciale apposta a

margine del ricorso, dagli Avvocati Marcello Barboni e Pierluigi

Acquarelli, con i quali elettivamente domicilia presso lo studio di

quest’ultimo in Roma, alla via Oslavia n. 6;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l., (cod. fisc. (OMISSIS)), in persona del

curatore, Avv. Carlo Moriconi, rappresentato e difeso, giusta

procura speciale apposta in calce al controricorso, dall’Avvocato

Andrea Migliarini, con il quale elettivamente domicilia in Roma,

alla Via degli Scipioni n. 132, presso lo studio dell’Avvocato

Giampiero Agnese;

– controricorrente –

nonchè sul ricorso incidentale proposto da:

FALLIMENTO (OMISSIS) s.r.l., come sopra rappresentato e difeso;

– ricorrente incidentale –

nei confronti di:

BANCA POPOLARE DI SPOLETO s.p.a., in amministrazione straordinaria,

rappresentata e difesa come sopra;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso il decreto del TRIBUNALE di PERUGIA depositato il 03/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza

dell’11/10/2018 dal Consigliere dott. Eduardo Campese;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. De

Renzis Luisa, che ha concluso chiedendo rigettarsi sia il ricorso

principale che quello incidentale;

udito, per la ricorrente, l’Avv. P. Acquarelli, che ha chiesto

accogliersi il proprio ricorso;

udito, per il controricorrente, l’Avv. M. Curti, che ha chiesto

rigettarsi il ricorso della Banca Popolare di Spoleto s.p.a. ed

accogliersi il proprio ricorso incidentale.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Il Tribunale di Perugia accolse parzialmente l’opposizione L. Fall., ex art. 98 proposta dalla Banca Popolare di Spoleto s.p.a. contro la mancata ammissione al passivo del fallimento (OMISSIS) s.r.l. del suo preteso credito complessivo di Euro 1.121.995,99 in chirografo.

1.1. In particolare, quel tribunale ammise la menzionata banca per la minor somma di Euro 669.347,34, derivante da due mutui fondiari accesi dalla società fallita per estinguere precedenti passività verso la banca stessa nell’ambito di una complessa operazione negoziale finalizzata ad attribuire garanzie ipotecarie a pregresse esposizioni chirografarie: operazione ritenuta revocabile limitatamente alla garanzia, ma non ostativa all’insinuazione della somma mutuata in chirografo. Non ammise, invece, il credito di Euro 447.374,19 per anticipazioni su fatture nazionali ed estere, non avendo la banca cessionaria provato l’adempimento dell’onere, di cui all’art. 1267 c.c., u.c., di diligente esperimento delle azioni di recupero nei confronti del debitore ceduto; nè quello, pari ad Euro 5.225,27, relativo al saldo debitore del conto corrente n. (OMISSIS), poichè non era stato prodotto il relativo contratto.

2. Avverso detto provvedimento ricorre la Banca Popolare di Spoleto s.p.a., affidandosi a tre motivi, resistiti dalla curatela dell’indicato fallimento, che propone, altresì, ricorso incidentale con un solo motivo, a sua volta resistito dalla banca.

3. Il ricorso principale prospetta:

1) “Omesso esame dei fatti decisivi per cui le cessioni effettuate a fronte delle anticipazioni su fatture nazionali erano senza garanzia della solvibilità del debitore ceduto e le anticipazioni su fatture estere non erano a fronte di cessioni”;

2) “Violazione ed errata applicazione dell’art. 1267 c.c., comma 2, e violazione degli artt. 1813 e 1842 c.c.”. Si sostiene che, analogamente a quanto avviene nelle ipotesi di mutuo e di apertura di credito bancario, l’obbligo dell’anticipato di restituire quanto ricevuto deriva direttamente dall’ottenuta anticipazione;

3) “Violazione ed errata applicazione della L. Fall., artt. 95 e 99 e artt. 112 e 101 c.p.c.”. Si lamenta la mancata ammissione del credito di Euro 5.225,27, per saldo debitore del conto corrente n. (OMISSIS), assumendosi che il tribunale aveva rilevato d’ufficio un’eccezione (carenza di prova) riservata alla curatela.

3.1. L’unico motivo del ricorso incidentale reca “Violazione e falsa applicazione dell’art. 1414 c.c., in relazione alla L. Fall., art. 99 e art. 112 c.p.c.; omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti”. Si ascrive al tribunale di aver negato il carattere simulato dei mutui contratti dalla società fallita per dare copertura ipotecaria a pregresse esposizioni chirografarie verso la banca.

4. Il primo motivo del ricorso principale, da scrutinarsi avvalendosi, ratione temporis, dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo modificato dal D.L. n. 83 del 2102, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 134 del 2012 è fondato, con conseguente assorbimento del secondo, atteso che, come appresso si dirà, il tribunale non ha correttamente ricostruito la fattispecie concreta. Pertanto, solo quando lo avrà fatto, potrà discutersi circa l’applicabilità, o meno, dell’art. 1267 c.c..

4.1. Invero, il giudice di merito, quanto alla richiesta di ammissione del credito afferente le anticipazioni su fatture nazionali ed estere, ha unicamente (e testualmente) affermato che “…. ha ragione la Curatela laddove sostiene che non sia stata fornita la prova del tentativo di recupero nei confronti del debitore ceduto. Ed invero, erra l’opponente quando afferma che l’art. 1267 c.c., comma 2, si applica solo al fideiussore solvente, in quanto la disposizione in esame disciplina proprio il caso della cessione pro so/vendo prevedendo che la garanzia del cedente ((OMISSIS)) per mancata realizzazione del credito da parte del cessionario (BPS) è condizionata alla dimostrazione, da parte di quest’ultimo, dell’adempimento dell’onere, posto a suo carico, di aver richiesto al debitore ceduto il pagamento di quanto dovuto o, quanto meno, la dimostrazione della totale inutilità delle istanze di pagamento attesa la insolvenza del debitore al momento della cessione… Detta prova non è mai stata fornita dalla banca opponente, per cui non può essere ammessa la somma di Euro 447.374,19…” (cfr. pag. 2-3 del decreto impugnato).

4.1.1. E’ palese, dunque, come quel giudice abbia, sic et simpliciter, considerato tutte caratterizzate dalla clausola pro solvendo le cessioni ricollegabili alle anticipazioni – su fatture sia nazionali che estere – poste dalla banca opponente a fondamento, in parte qua, della propria richiesta di ammissione al passivo.

4.2. Sennonchè, nel proprio ricorso L. Fall., ex art. 98 (cfr. pag. 6), la Banca Popolare di Spoleto s.p.a. aveva espressamente sostenuto che “nessuna garanzia della solvenza del debitore ceduto è stata prestata relativamente alle cessioni di credito di cui trattasi (doc. 1-3-5-7) e che le anticipazioni sono a fronte di cessione del credito soltanto per le fatture nazionali, mentre, per quelle estere, l’anticipazione è strutturata come un prestito (doc. 9-11-13)”. Su queste specifiche circostanze fattuali, però, alcunchè il tribunale ha ritenuto di dover precisare, benchè esse, attesa la riportata motivazione adottata da quel giudice per disattendere la richiesta di ammissione sui corrispondenti crediti, rivestissero carattere senz’altro decisivo (oltre che controverso) perchè idonee a condizionare l’applicabilità, o meno, dell’art. 1267 c.c., comma 2, a tutte o a parte delle anticipazioni predette.

4.2.1. Ne deriva, pertanto, la configurabilità del vizio motivazionale di cui al novellato art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risultando omesso, nella motivazione dell’impugnato decreto, qualsivoglia esame, anche tramite la documentazione prodotta dalle parti, delle descritte circostanze.

5. E’, invece, infondato il terzo motivo del ricorso principale, atteso che il difetto di documentazione del credito insinuato non è materia di eccezione in senso stretto, bensì di mera difesa, e dunque ben può essere rilevato d’ufficio dal giudice. A tanto deve soltanto aggiungersi che, in tema di verificazione del passivo, il principio di non contestazione, che pure ha rilievo rispetto alla disciplina previgente quale tecnica di semplificazione della prova dei fatti dedotti, non comporta affatto l’automatica ammissione del credito allo stato passivo solo perchè non sia stato contestato dal curatore (o dai creditori eventualmente presenti in sede di verifica), competendo al giudice delegato (ed al tribunale fallimentare) il potere di sollevare, in via ufficiosa, ogni sorta di eccezioni in tema di verificazione dei fatti e delle prove (cfr. Cass. n. 19734 del 2017; Cass. n. 12973 del 2018).

6. Inammissibile è, infine, l’unico motivo del ricorso incidentale, con il quale la curatela convenuta lamenta la violazione dell’art. 1414 c.c., L. Fall., art. 99 e art. 112 c.p.c., nonchè l’omesso esame di un fatto decisivo, per avere il decreto impugnato negato il carattere simulato dei mutui contratti dalla società fallita per dare copertura ipotecaria a pregresse esposizioni chirografarie verso la banca.

6.1. Invero, alla ricostruzione della volontà delle parti operata dal tribunale, il quale ha confermato l’intenzione delle medesime di porre in essere dei mutui, sia pure con il fine di cui si è detto, comportante la revocabilità, ai sensi della L. Fall., art. 67, della sola iscrizione ipotecaria, la curatela non muove altro che censure di puro merito, che si risolvono, sostanzialmente, in una critica al complessivo governo del materiale istruttorio operato dal giudice a quo, cui la prima intenderebbe opporre, sotto la formale rubrica di vizio motivazionale o di violazione di legge, una diversa valutazione delle medesime risultanze istruttorie da questi utilizzate: ciò non è ammesso, però, nel giudizio di legittimità, che non può essere surrettiziamente trasformato in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito, nel quale ridiscutere gli esiti istruttori espressi nella decisione impugnata, non condivisi e, per ciò solo, censurati al fine di ottenerne la sostituzione con altri più consoni alle proprie aspettative (cfr. Cass. n. 21381 del 2006, nonchè la più recente Cass. n. 8758 del 2017).

7. Il ricorso principale va, pertanto, accolto limitatamente al primo motivo, assorbito il secondo ed infondato il terzo, mentre quello incidentale della curatela del fallimento (OMISSIS) s.r.l. deve essere dichiarato inammissibile. Il decreto impugnato deve essere cassato, in relazione al motivo accolto, con rinvio al Tribunale di Perugia, in diversa composizione, per il nuovo esame e per la statuizione sulle spese di questo giudizio di legittimità, dandosi altresì atto, – in assenza di ogni discrezionalità al riguardo (cfr. Cass. n. 5955 del 2014; Cass., S.U., n. 24245 del 2015; Cass., S.U., n. 15279 del 2017) – della sussistenza dei presupposti per l’applicazione, a carico della sola curatela controricorrente e ricorrente incidentale, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17 (applicabile ratione temporis, essendo stato il suddetto ricorso incidentale proposto successivamente al 30 gennaio 2013), in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione è vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilità o improcedibilità dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione proposta.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso incidentale; dichiara inammissibile il terzo motivo del ricorso principale; accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbito il secondo. Cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Perugia, in diversa composizione, per il nuovo esame e per la statuizione sulle spese di questo giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del Fallimento (OMISSIS) s.r.l., dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il proprio ricorso incidentale, giusta lo stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sezione prima civile della Corte Suprema di cassazione, il 11 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 14 novembre 2018

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