Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29345 del 23/12/2020

Cassazione civile sez. trib., 23/12/2020, (ud. 13/02/2020, dep. 23/12/2020), n.29345

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLITANO Lucio – Presidente –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. CATALDI Michele – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. FRACANZANI Marcello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 23495/2013 R.G. proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12.

– ricorrente –

contro

C.F., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine del

ricorso, dall’Avv. Francesco Caretta, elettivamente domiciliato

presso lo studio dell’Avv. Francesco d’Ayala Valva, in Roma, Viale

Parioli n. 43;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia, sezione distaccata di Brescia, 133/65/12, depositata il

18 ottobre 2012.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 febbraio

2020 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

Fatto

RILEVATO

che:

1. La Commissione tributaria regionale della Lombardia rigettava l’appello proposto dalla Agenzia delle entrate avverso la sentenza pronunciata dalla Commissione tributaria provinciale di Bergamo, che aveva accolto il ricorso presentato da C.F. contro l’avviso di accertamento emesso nei suoi confronti dalla Agenzia delle entrate, per l’anno 2002, con riferimento alla presunzione di distribuzione di utili excontrabili provenienti dalla Center Truck s.r.l., di cui era socio al 99 A). Il giudice di appello, nel confermare la sentenza di prime cure, evidenziava che, come risultava anche dalla sentenza penale emessa in sede di giudizio abbreviato, il contribuente, in realtà, era stato solo amministratore di diritto della società, quale mero prestanome, tanto che aveva svolto sempre attività di lavoro dipendente e si era dimesso dall’incarico di amministratore, assunto nell’aprile 2002, già nell’agosto 2002.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate. 3.Resiste con controricorso il contribuente.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo di impugnazione l’Agenzia delle entrate deduce

“violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 39, del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, dell’art. 2729, c.c., e dell’art. 654, c.p.p., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, in quanto il giudice di appello ha errato nel ritenere provata l’estraneità del contribuente all’attività della società Center Truck solo per l’intervenuta pronuncia di assoluzione in sede penale emessa dal giudice di Mantova, non avendo, peraltro, sottoposto tale sentenza, ad autonoma e propria valutazione, senza conoscere il materiale probatorio acquisito nel processo penale.

2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 39, e dell’art. 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, in quanto il giudice di appello ha ritenuto l’estraneità del contribuente all’attività della società di cui era socio al 99 %, solo perchè svolgeva separata attività di lavoro dipendente e si era dimesso dalla carica di amministratore, assunta nell’aprile 2002, nell’agosto del 2002. Al contrario, il contribuente avrebbe dovuto dimostrare, a fronte della presunzione di distribuzione in suo favore degli utili extracontabili della società, che gli utili erano stati accantonati o reinvestiti nella società. Nè, peraltro, è sufficiente essere rimasti estranei alla attività gestoria per superare la presunzione di avvenuta distribuzione degli utili societari non contabilizzati in caso di società a ristretta base sociale. Nè la Commissione regionale ha accertato se il contribuente abbia sporto denuncia nei confronti di coloro che svolgevano attività illecite con la società intestata al 99 % al C..

3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce “omesso esame di un fatto decisivo del giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”, in quanto il giudice di appello non ha preso in considerazione la circostanza che il contribuente non ha mai provato di avere intrapreso alcuna iniziativa legale, in sede civile o penale, tesa a tutelare i propri interessi, pur avendo scoperto che terzi compivano illecito a suo nome, apponendo la sua firma sugli atti societari o bancari. Inoltre, dal processo verbale di constatazione risulta che il contribuente ha effettuato versamenti per complessivi Euro 118.500,00 presso la Banca Antoniana Veneta, filiale di (OMISSIS). Questa è la prova che il contribuente non era all’oscuro dell’attività svolta dalla società e che non era estraneo alla gestione della stessa.

3.1. Il primo motivo è fondato.

3.2. Invero, si rileva che, in caso di società a ristretta base partecipativa, per questa Corte è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (Cass. Civ., 5076 del 2011; Cass. Civ., n. 9519 del 2009; Cass. Civ., 7564 del 2003; Cass. Civ., 18 ottobre 2017, n. 24534), non essendo comunque a tal fine sufficiente la mera deduzione che l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (Cass. Civ., 22 novembre 2017, n. 27778).

Il fondamento logico della costruzione giurisprudenziale si rinviene nella “complicità” che normalmente avvince un gruppo societario composto da poche persone, in genere da due fino ad un massimo di sei (ma non v’è alcun dato numerico preciso, trattandosi di una presunzione semplice), sicchè vi è la presunzione che gli utili extracontabili siano stati distribuiti ai soci, nel corso dello stesso esercizio annuale, salva la prova contraria a carico del contribuente (Cass., sez. 5, n. 13485/08).

Tuttavia, tale principio è stato completato precisandosi che la presunzione di distribuzione degli utili extrabilancio può essere vinta dal contribuente fornendo la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria (Cass. Civ., n. 1932/2016; Cass. Civ., 17461/2017; Cass. Civ., 26873/2016; Cass. Civ., 9 luglio 2018, n. 18042; cass. Civ., 27 settembre 2018, n. 23247).

Va, peraltro, osservato che non è sufficiente a vincere la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili l’instaurazione di un processo penale esclusivamente a carico dell’amministratore e non dei soci, poichè si deve tenere distinta l’attività illecita dell’amministratore dalla distribuzione di utili sociali da essa ricavati, non implicando tale attività messa in atto dai soci, la partecipazione all’attività criminosa dell’amministratore (Cass. Civ., 11 dicembre 1990, n. 11785).

3.3. Nella specie, il giudice di appello non ha valutato liberamente le prove acquisite nel processo penale, al fine di accertare l’idoneità delle stesse a superare la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili. La Commissione regionale si è limitata a valutare la sola incidenza della sentenza assolutoria, limitata, peraltro, soltanto al profilo di non consapevolezza dell’attività illecita della società; tale sentenza, dunque, non può assurgere al rango di prova presuntiva contraria, ma ha valore di mero indizio, insufficiente a dimostrare l’estraneità del C. all’attività di gestione della società.

Infatti, il giudice di appello ha evidenziato che nel processo instaurato anche a carico del contribuente per associazione a delinquere ai sensi dell’art. 416 c.p. e per emissione di fatture per operazioni inesistenti (la Center Truck emetteva fatture per la vendita di camion acquistati nei paesi comunitari nei confronti di un’unica società la Diesel 80, consentendo a quest’ultima di acquistare beni senza il pagamento dell’Iva e maturando un credito di imposta), svoltosi con il rito abbreviato, era stata emessa sentenza di assoluzione, in quanto il C. “non era conscio della funzione che avrebbe avuto la società costituita…non era a conoscenza dell’intrapresa attività della società”.

3.4. Costituisce, però, principio giurisprudenziale consolidato quello per cui, in materia di contenzioso tributario, nessuna automatica autorità di cosa giudicata può attribuirsi alla sentenza penale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati fiscali, ancorchè i fatti esaminati in sede penale siano gli stessi che fondano l’accertamento degli Uffici finanziari, dal momento che nel processo tributario vigono i limiti in tema di prova posti dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, comma 4, e trovano ingresso, invece, anche presunzioni semplici, di per sè inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna. Ne consegue che l’imputato assolto in sede penale, anche con formula piena, per non aver commesso il fatto o perchè il fatto non sussiste, può essere ritenuto responsabile fiscalmente qualora l’atto impositivo risulti fondato su validi indizi, insufficienti per un giudizio di responsabilità penale, ma adeguati, fino a prova contraria, nel giudizio tributario (Cass. Civ., 28 giugno 2017, n. 16262).

Si è ulteriormente precisato che nel processo tributario, la sentenza penale irrevocabile di assoluzione dal reato tributario, emessa con la formula “perchè il fatto non sussiste”, come pure quella di condanna (Cass., n. 2012/8129; Cass., n. 2015/2938; Cass., n. 2005/10945), non spiega automaticamente efficacia di giudicato, ancorchè i fatti accertati in sede penale siano gli stessi per i quali l’Amministrazione finanziaria ha promosso l’accertamento nei confronti del contribuente, ma può essere presa in considerazione come possibile fonte di prova dal giudice tributario, il quale nell’esercizio dei propri poteri di valutazione, deve verificarne la rilevanza nell’ambito specifico in cui detta sentenza è destinata ad operare (Cass. Civ., 22 maggio 2015, n. 10578), sicchè tale sentenza rappresenta un semplice elemento di prova, liberamente valutabile in rapporto alle ulteriori risultanze istruttorie, anche di natura presuntiva (Cass., sez. 5, 27 giugno 2019, n. 17258, in relazione alla formula assolutoria “perchè il fatto non sussiste”; Cass., 24 novembre 2017, n. 28174; Cass., 13 febbraio 2015, n. 2938; Cass., 27 febbraio 2013, n. 4924; Cass., 28 ottobre 2016, n. 21873).

Nella specie, trattasi di sentenza di assoluzione, resa nel corso del giudizio abbreviato, con la formula perchè il fatto non costituisce reato, ma il giudice di appello non ha mostrato di aver adeguatamente ponderato il materiale probatorio in atti con piena autonomia, limitandosi, invece a riportare le sole conclusioni del giudice penale e facendole proprie, nel senso che il C. “non era conscio della funzione che avrebbe avuto la società costituita…non era a conoscenza dell’intrapresa attività della società”.

Infatti, per questa Corte, nel processo tributario, il giudice può legittimamente porre a base del proprio convincimento in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi dell’obbligazione tributaria le prove assunte in un diverso processo e anche in sede penale, pure se questo è destinato a concludersi con una pronuncia non opponibile alle parti del giudizio civile, purchè tali prove vengano dal giudice tributario sottoposte ad una propria ed autonoma valutazione (Cass., sez., 5, 20 marzo 2013, n. 6918).

Tale autonoma e critica valutazione delle prove utilizzate in sede penale è, però, mancata.

4. I restanti motivi sono assorbiti per l’accoglimento del primo motivo.

4. La sentenza impugnata deve, quindi, essere cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, sezione distaccata di Brescia, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbiti i restanti; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, sezione distaccata di Brescia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 13 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 23 dicembre 2020