Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29275 del 21/10/2021

Cassazione civile sez. trib., 21/10/2021, (ud. 13/05/2021, dep. 21/10/2021), n.29275

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria Maria – Consigliere –

Dott. FANTICINI Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 8908/2015 R.G. proposto da:

Blustar s.r.l., in liquidazione, in persona del liquidatore pro

tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Barberini n. 47,

presso lo studio dell’avv. Marialucrezia Turco, che la rappresenta e

difende unitamente all’avv. Giuseppa Maria Teresa Lamicela giusta

procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso

la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Lombardia n. 5067/24/14, depositata il 29 settembre 2014.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13 maggio

2021 dal Consigliere Giacomo Maria Nonno.

 

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. con sentenza n. 5067/24/14 del 29/09/2014 la Commissione tributaria regionale della Lombardia (di seguito CTR) ha accolto l’appello proposto da Blustar s.r.l. in liquidazione (di seguito Blustar) avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Milano (di seguito CTP) n. 69/22/13, la quale aveva accolto il ricorso della società contribuente avverso un avviso di accertamento per IRES, IRAP e IVA relative all’anno d’imposta 2007;

1.1. come si evince anche dalla sentenza della CTR, l’avviso di accertamento era stato emesso in ragione della erronea contabilizzazione di costi afferenti ad un ramo di azienda ceduto in locazione a terzi nonché per costi contabilizzati in eccedenza rispetto al dovuto;

1.2. la CTR accoglieva l’appello dell’Agenzia delle entrate evidenziando che: a) l’appello proposto era ammissibile in quanto tempestivo; b) non era stato violato la L. 27 luglio 2000, n. 212, art. 12 in quanto non era prevista alcuna nullità nel caso di inosservanza dei termini ivi prescritti e la società contribuente aveva potuto difendersi nel merito; c) erano da condividere “le contestazioni già esposte dall’Ufficio sia per quanto riguarda le spese contabilizzate non di competenza della Blustar s.r.l., ma di altra azienda conduttrice del ramo di azienda, sia per quanto concerne le spese contabilizzate in eccedenza rispetto al dovuto, quali, ad es., quelle telefoniche”; d) ogni altra eccezione di diritto o di merito restava assorbita;

2. avverso la sentenza della CTR Blustar proponeva ricorso per cassazione, affidato a sette motivi;

3. l’Agenzia delle entrate resisteva in giudizio con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. con il primo motivo di ricorso Blustar contesta la violazione e la falsa applicazione del D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 22, commi 1 e 2, e art. 53 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, atteso che la CTR avrebbe erroneamente ritenuto l’ammissibilità dell’appello dell’Ufficio sebbene non sia stata prodotta la ricevuta di spedizione dell’atto con raccomandata a mezzo del servizio postale;

1.1. il motivo va disatteso;

1.2. secondo la giurisprudenza di questa Corte, “nel processo tributario, non costituisce motivo d’inammissibilità del ricorso (o dell’appello), che sia stato notificato direttamente a mezzo del servizio postale universale, il fatto che il ricorrente (o l’appellante), al momento della costituzione entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della raccomandata da parte del destinatario, depositi l’avviso di ricevimento del plico e non la ricevuta di spedizione, purché nell’avviso di ricevimento medesimo la data di spedizione sia asseverata dall’ufficio postale con stampigliatura meccanografica ovvero con proprio timbro datarlo. Solo in tal caso, infatti, l’avviso di ricevimento è idoneo ad assolvere la medesima funzione probatoria che la legge assegna alla ricevuta di spedizione; invece, in loro mancanza, la non idoneità della mera scritturazione manuale o comunemente dattilografica della data di spedizione sull’avviso di ricevimento può essere superata, ai fini della tempestività della notifica del ricorso (o dell’appello), unicamente se la ricezione del plico sia certificata dall’agente postale come avvenuta entro il termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto (o della sentenza)” (Cass. S.U. n. 13452 del 29/05/2017; conf. Cass. n. 11559 del 11/05/2018);

1.3. nel caso di specie, la CTR ha accertato che la spedizione è avvenuta in data 25/11/2013, con conseguente tempestività del ricorso;

1.4. deve, dunque, ritenersi che, dall’avviso di ricevimento prodotto risulti l’indicazione, con modalità idonee, della data di spedizione del ricorso in appello e la mancata trascrizione o allegazione della ricevuta da parte della società contribuente rende impossibile a questa Corte ogni diversa valutazione;

2. con il secondo motivo di ricorso si deduce la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36 e dell’art. 112 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, per motivazione apparente con riferimento sia alla violazione del contraddittorio preventivo, sia alla conferma delle riprese concernenti i costi erroneamente dedotti;

3. con il sesto motivo di ricorso si contesta la violazione e la falsa applicazione della L. n. 212 del 2000, art. 12 e della L. 7 gennaio 1929, n. 4, art. 24 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per assenza del processo verbale di constatazione e difetto del necessario contraddittorio endoprocedimentale;

4. i motivi possono essere trattati congiuntamente, involgendo questioni connesse;

4.1. è noto che “la motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da “error in procedendo”, quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomentazioni obbiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non potendosi lasciare all’interprete il compito di integrarla con le più varie, ipotetiche congetture” (così Cass. S.U. n. 22232 del 03/11/2016; conf. Cass. n. 13977 del 23/05/2019);

4.2. nel caso di specie, la motivazione della sentenza impugnata concernente il rispetto del principio del contraddittorio endoprocedimentale non è apparente (con conseguente rigetto in parte qua del secondo motivo), perché la CTR ha chiarito (con ciò assolvendo al proprio onere di motivazione) che: a) il mancato rispetto del termine previsto dalla L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, non comporta alcuna sanzione di nullità dell’accertamento; b) la mancata osservanza del predetto termine è dovuto all’urgenza di provvedere in pendenza del termine per proporre appello; c) la società contribuente ha potuto difendersi nel merito;

4.2.1. orbene, anche in ragione di quanto contestato con il sesto motivo (che e’, peraltro, infondato), va chiarito che la decisione della CTR, pur corretta nel suo dispositivo, non è supportata da una motivazione condivisibile, che va, quindi, corretta ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c.;

4.3. nel caso di specie, come incontestato tra le parti, la verifica è stata compiuta non già mediante l’accesso presso i locali dell’impresa, ma attraverso l’invio di un questionario, con richiesta di deposito della documentazione contabile relativa all’anno d’imposta 2007; a seguito delle risposte fornite dalla società contribuente è stato emesso l’avviso di accertamento;

4.4. orbene, da un lato, non è sempre necessaria la chiusura della verifica con un processo verbale di constatazione, come sembra invece sostenere la società contribuente (cfr. Cass. n. 12094 del 08/05/2019), ben potendo la stessa svolgersi secondo differenti modalità;

4.5. dall’altro, con riferimento alle verifiche cd. a tavolino non trova applicazione la previsione della L. n. 212 del 2000, art. 12, comma 7, atteso che le garanzie procedimentali previste dalla disposizione richiamata riguardano unicamente gli accertamenti effettuati presso la sede dell’impresa (Cass. n. 24636 del 19/10/2017; si vedano anche Cass. S.U. n. 24823 del 09/12/2015; Cass. n. 701 del 15/01/2019);

4.6. per il resto, come evidenziato dalla S.C., “l’Amministrazione finanziaria è gravata di un obbligo generale di contraddittorio endoprocedimentale, la cui violazione comporta l’invalidità dell’atto purché il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa, esclusivamente per i tributi “armonizzati”, mentre, per quelli “non armonizzati”, non è rinvenibile, nella legislazione nazionale, un analogo generalizzato vincolo, sicché esso sussiste solo per le ipotesi in cui risulti specificamente sancito” (Cass. S.U. n. 24823 del 2015, cit.; conf. Cass. n. 11560 del 11/05/2018; Cass. n. 27421 del 29/10/2018);

4.7. ne consegue che, per quanto riguarda l’accertamento relativo ad IRES ed IRAP, non c’e’ alcun obbligo generalizzato di contraddittorio, diversamente da quanto sostenuto dalla società ricorrente;

4.8. per l’IVA, invece, trattandosi di tributo cd. “armonizzato”, il contraddittorio è obbligatorio, come osservato dalle Sezioni Unite menzionate, in conformità al consolidato orientamento della Corte di giustizia della UE, ma il contribuente deve assolvere all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere in quella sede, così da dimostrare di non avere proposto una opposizione meramente pretestuosa (cd. prova di resistenza);

4.9. pertanto la CTR – pur se con motivazione erronea – ha correttamente escluso la necessarietà del contraddittorio preventivo con la società contribuente, la quale con specifico riferimento all’IVA, non ha offerto alcuna prova di resistenza essendosi limitata a denunciare la astratta violazione del proprio diritto di difesa (Blustar afferma genericamente che “avrebbe potuto fornire spiegazioni e documenti tali da evitare l’emissione dell’avviso di accertamento”);

4.10. il secondo motivo di ricorso e’, invece, fondato nella parte in cui si denuncia l’apparenza della motivazione con riferimento al merito della questione;

4.11. la sentenza impugnata, infatti, si limita a prestare adesione alla tesi dell’Agenzia delle entrate (che, peraltro, non viene esposta, nemmeno riassuntivamente), senza spiegare le ragioni – di fatto e di diritto – per le quali tale tesi sarebbe fondata e idonea a comportare la conferma dell’avviso di accertamento;

5. con il terzo motivo di ricorso si contesta, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione della L. n. 212 del 2000, artt. 7 e 10 e della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 3 avallando la CTR la motivazione di un avviso di accertamento contraddittoria e non univoca;

6. con il quarto motivo Blustar si duole della violazione del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 101, comma 5, e art. 109, commi 1 e 2, (Testo Unico delle Imposte sui Redditi – TUIR), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per non avere maturato ricavi nell’anno d’imposta 2007, non essendo stati pagati i canoni di affitto degli impianti sportivi ed essendo deducibile la perdita su crediti;

7. con il quinto motivo di ricorso si contesta, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di fatti controversi e decisivi per il giudizio, costituiti: a) dall’esistenza di un vantaggio economico legato alla rinuncia ai crediti in favore delle associazioni locatarie; b) dall’esercizio di un’attività di impresa propria da parte della società contribuente, in aggiunta alla concessione in affitto degli impianti;

8. con il settimo motivo ci si duole della violazione e della falsa applicazione el D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, artt. 3,6 e 21 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per avere la CTR ritenuto assoggettabili ad IVA corrispettivi mai pagati;

9. i menzionati motivi, che attengono al merito della controversia, restano assorbiti in ragione del parziale accoglimento del secondo motivo e ne va, quindi, dichiarata la sopravvenuta inammissibilità per difetto di interesse, salva la loro riproposizione in sede di rinvio;

10. in conclusione, va accolto nei limiti di cui si è detto il secondo motivo di ricorso, rigettati gli altri; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto e la causa va rinviata alla CTR della Lombardia, in diversa composizione, per nuovo esame e per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso nei limiti di cui in motivazione e rigetta gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 13 maggio 2021.

Depositato in Cancelleria il 21 ottobre 2021

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