Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29255 del 06/12/2017

Cassazione civile, sez. VI, 06/12/2017, (ud. 26/09/2017, dep.06/12/2017),  n. 29255

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. L’Edil Color Service S.n.c. d.C. e M., appaltatrice dei lavori di manutenzione ordinaria, opere edili ed affini da eseguire nei fabbricati di proprietà ed in gestione dell’A.L.E.R. – Azienda Lombarda per l’Edilizia Residenziale della Provincia di Pavia-Lodi per gli anni 2011 e 2012, convenne in giudizio l’Azienda committente, per sentir dichiarare illegittima l’applicazione del ribasso d’asta alle ore di manodopera svolte dai suoi dipendenti in esecuzione del contratto di appalto, con la condanna della convenuta al pagamento della somma di Euro 164.141,46, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

2. Con ordinanza del 7 luglio 2016, il Tribunale di Pavia ha declinato la propria competenza, dichiarando competente il collegio arbitrale di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, artt. 239 e ss..

A fondamento della decisione, il Tribunale ha rilevato che con gli artt. 14 e 23 del contratto di appalto le parti, nel ribadire l’applicabilità della procedura di accordo bonario per le controversie di cui al D.Lgs. n. 163 cit., art. 240, avevano manifestato la volontà di deferire ad un collegio arbitrale disciplinato dagli artt. 241 e ss. del medesimo decreto le altre controversie, fatta eccezione per quelle di competenza esclusiva del giudice amministrativo, facendo riferimento al foro esclusivo di Pavia soltanto per individuare il luogo dell’arbitrato. Ha escluso la nullità di tale clausola, osservando che l’art. 43 del capitolato speciale d’appalto prevedeva espressamente l’inserimento nel contratto della clausola compromissoria, non ricusata dall’aggiudicatario ai sensi del D.Lgs. n. 163, art. 241, ritenendo non applicabili gli artt. 1341 e 1342 c.c., e reputando irrilevante l’intervenuta abrogazione del parte del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, art. 241, in quanto riguardante i soli contratti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore.

3. Avverso la predetta ordinanza l’Edil Color Service ha proposto istanza di regolamento di competenza, per quattro motivi, illustrati anche con memoria. L’ALER ha resistito con memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, vanno disattese le eccezioni d’inammissibilità del ricorso, sollevate dalla difesa della resistente in relazione all’asserita inadeguatezza dell’esposizione dei fatti di causa ed alla mancata indicazione degli atti e dei documenti su cui si fonda l’impugnazione.

L’illustrazione dei motivi è infatti preceduta da una breve premessa, recante la narrazione dei fatti allegati a sostegno della pretesa avanzata nei confronti dell’ALER e una sintetica ricostruzione della vicenda processuale, la cui esposizione risulta più che sufficiente a rendere comprensibile la portata delle censure proposte, pur in mancanza di un esteso ragguaglio delle ragioni poste a fondamento della decisione impugnata, chiaramente individuabili, comunque, sulla base dei puntuali riferimenti contenuti nei motivi. L’adempimento dell’onere imposto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, non richiede d’altronde necessariamente un’esposizione analitica e particolareggiata, nè la riserva alla stessa di una distinta parte del ricorso, risultando sufficiente che dall’esame complessivo dell’atto emergano con chiarezza le questioni logiche e giuridiche sottoposte all’esame di questa Corte e gli elementi indispensabili per la comprensione e la risoluzione delle stesse (cfr. Cass., Sez. 1^, 28/02/2006, n. 4403; Cass., Sez. lav., 19/04/ 2004, n. 7392; 3/02/2004, n. 1959).

1.1. Quanto poi al requisito prescritto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, il tenore delle censure proposte dalla ricorrente consente di ritenere sufficienti, ai fini del relativo esame, i puntuali richiami delle stesse agli atti ed ai documenti relativi alle fasi di merito, e di escludere quindi la violazione della predetta disposizione, la cui osservanza dev’essere verificata con riguardo ad ogni singolo motivo di impugnazione, e può dunque condurre alla declaratoria d’inammissibilità soltanto quando si tratti di censure rispetto alle quali uno o più specifici atti o documenti fungano da fondamento, e cioè quando, senza l’esame di quell’atto o di quel documento, la comprensione del motivo di doglianza e dei relativi presupposti fattuali, nonchè la valutazione della sua decisività, risulterebbero impossibili (cfr. Cass., Sez. Un., 5 luglio 2013, n. 16887).

2. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente osserva che l’ordinanza impugnata ha omesso di pronunciare in ordine all’eccezione di nullità della clausola compromissoria, per violazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 241, comma 1, da essa sollevata in relazione all’avvenuta inclusione di tale clausola nel contratto d’appalto in assenza della preventiva autorizzazione dell’organo di governo dell’Amministrazione. Sostiene infatti che la predetta disposizione, nel testo modificato dalla L. 6 novembre 2012, n. 190, trova applicazione anche alle clausole compromissorie contenute nei bandi di gara anteriori alla sua entrata in vigore, determinandone l’inefficacia sopravvenuta, a meno che l’arbitrato non sia stato già conferito o autorizzato.

2.1. Il motivo è fondato.

In quanto stipulato il 5 agosto 2011, il contratto di appalto posto a fondamento della domanda risultava infatti assoggettato alla disciplina dettata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 241, nel testo modificato da ultimo dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, il quale, al comma 1, si limitava ad attribuire alle parti la facoltà di deferire ad arbitri “le controversie su diritti soggettivi derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee”, ivi comprese “quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell’accordo bonario previsto dall’art. 240”, senza ulteriori specificazioni. La norma in esame è stata in seguito nuovamente modificata dalla L. n. 190 del 2012, art. 1, comma 19, il quale ha subordinato la predetta facoltà ad una previa autorizzazione motivata dell’organo di governo dell’amministrazione, stabilendo inoltre che “l’inclusione della clausola compromissoria, senza preventiva autorizzazione, nel bando o nell’avviso con cui è indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell’invito, o il ricorso all’arbitrato, senza preventiva autorizzazione, sono nulli”. L’ambito di operatività di tale disposizione è individuato dal comma venticinquesimo del medesimo articolo, il quale, prevedendo che “le disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge”, lascia chiaramente intendere che esse trovano applicazione anche ai contratti come quello in esame, stipulati in epoca anteriore, a condizione che alla predetta data non sia già intervenuta la nomina degli arbitri o l’autorizzazione dell’organo deliberante dell’ente.

Nel contestare la ritenuta operatività della clausola compromissoria, la ricorrente invoca la determina 18 dicembre 2013, n. 6 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, con cui quest’ultima, nel fornire alle Pubbliche Amministrazioni indicazioni interpretative in ordine alle predette disposizioni, ha affermato che “la disposizione del comma 19 deve essere interpretata come diretta a porre, rispetto all’originario contenuto del regolamento contrattuale, una nuova norma imperativa condizionante l’autonomia contrattuale delle parti”, osservando che essa “determina, in assenza di previa autorizzazione dell’organo di governo (non prevista dalla normativa previgente), la sopravvenuta nullità delle clausole compromissorie contenute nei bandi di gara antecedenti all’entrata in vigore della norma”, a meno che non sia già intervenuta la designazione degli arbitri o il consenso dell’ente di appartenenza. La stessa Autorità ha tuttavia ritenuto che, nel silenzio della norma, il potere di autorizzare preventivamente la stipulazione della clausola compromissoria debba ritenersi comprensivo anche della facoltà di convalidarla a posteriori, motivando espressamente, e ciò al fine di evitare un’irragionevole disparità di trattamento tra i contratti futuri, per il quali è sempre possibile rendere l’autorizzazione, ai sensi del comma diciannovesimo dell’art. 1, e quelli in corso, per i quali l’autorizzazione non è stata rilasciata.

Tale interpretazione è stata solo in parte condivisa dal Giudice amministrativo, il quale, nel confermare l’inoperatività delle clausole compromissorie incluse in contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190 cit., ha escluso che le stesse possano ritenersi affette da nullità sopravvenuta, osservando da un lato che la nullità costituisce il vizio tipico che affligge il contratto nella sua fase genetica, ovvero nel momento della sua formazione e non già nella fase della sua esecuzione, dall’altro che la fase esecutiva può essere interrotta nei suoi effetti, nel senso che gli stessi possono venir meno per il futuro, restando invece validi quelli verificatisi nel passato. Ha quindi ritenuto che l’art. 1, comma 25, debba essere interpretato, in coerenza con la ratio della previsione legislativa, nel senso che tali clausole, pur restando valide, sono colpite da inefficacia sopravvenuta, a meno che, entro la data di entrata in vigore della norma, non si sia proceduto all’insediamento del collegio arbitrale ovvero l’arbitrato sia stato autorizzato da parte dell’organo di governo dell’amministrazione interessata. Tale qualificazione della fattispecie ha consentito d’impostare in termini differenti anche la questione dell’ammissibilità di un’autorizzazione successiva, in ordine alla quale il Giudice amministrativo ha rilevato che la nullità della clausola compromissoria precluderebbe definitivamente all’ente pubblico l’esercizio della facoltà di nomina del proprio arbitro, in tal modo determinando una situazione di stallo, incompatibile con il principio di effettività della tutela giurisdizionale e con il diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost., che può essere invece evitata ove si aderisca alla tesi dell’inefficacia sopravvenuta: in tal caso, infatti, diverrebbe possibile un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 1, comma 25, nella parte in cui esclude dall’ambito applicativo della norma gli arbitrati autorizzati, che consentirebbe di riferire tale espressione (anzichè ai procedimenti arbitrali per i quali l’amministrazione di appartenenza dell’arbitro abbia rilasciato la propria autorizzazione alla designazione da parte di altra amministrazione, come ritenuto dall’ANAC) “a tutte quelle ipotesi in cui la stazione appaltante ha comunque mantenuto comportamenti inequivoci idonei a far emergere la volontà di attivare la clausola arbitrale contenuta nel contratto di appalto di che trattasi, anche prescindendo da una manifestazione espressa in tal senso” (cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. 3^, 10/02/2015, n. 2423).

Tale orientamento è stato in seguito recepito anche dall’ANAC, che con determina del 10 dicembre 2015, n. 13, anch’essa richiamata dalla ricorrente, ha aderito alla qualificazione della fattispecie come inefficacia sopravvenuta, concordando anche sulla possibilità di desumere l’autorizzazione dello arbitrato da comportamenti successivi dell’Amministrazione, quali la nomina dell’arbitro di designazione pubblica, la proposizione dell’eccezione d’incompetenza del giudice ordinario in favore del giudizio arbitrale, ed in ogni caso atti formali apprezzabili in linea di principio anche ai sensi dell’art. 1362 c.c, comma 2, e art. 808 c.p.c., comma 1.

La questione è tata sottoposta anche alla Corte costituzionale, la quale, sollecitata a pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale del comma venticinquesimo della L. n. 190 del 2012, art. 1, nella parte in cui avrebbe consentito irragionevolmente l’applicazione retroattiva delle disposizioni di cui al comma diciannovesimo, riconoscendo altresì retroattivamente alla parte pubblica il diritto potestativo di negare il ricorso all’arbitrato, ha negato che la norma in esame si ponga in contrasto con il principio di certezza e di stabilità dell’ordinamento giuridico e con la libertà di iniziativa economica, nonchè con i principi di parità delle armi e di autonomia negoziale. Sotto il primo profilo, la Corte ha infatti aderito all’impostazione del Giudice amministrativo, osservando che “lo jus superveniens consistente nel divieto di deferire le controversie ad arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha l’effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole compromissorie originariamente inserite nei contratti, bensì quello di sancirne l’inefficacia per il futuro, in applicazione del principio, espresso dalla costante giurisprudenza di legittimità, secondo il quale la nullità di un contratto o di una sua singola clausola, prevista da una norma limitativa della autonomia contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto, incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di ulteriori effetti, sicchè il contratto o la sua singola clausola si devono ritenere non più operanti”. In ordine al secondo profilo, ha invece richiamato innanzitutto la propria giurisprudenza, secondo cui “la scelta discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri delle controversie derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, non è manifestamente irragionevole, configurandosi come un mero limite all’autonomia contrattuale, la cui garanzia costituzionale non è incompatibile con la prefissione di limiti a tutela di interessi generali”, quali il contenimento dei costi delle controversie e la tutela degli interessi pubblici coinvolti, ovvero, come nella specie, la generale finalità di prevenire l’illegalità della pubblica amministrazione. Ha poi escluso che il requisito introdotto dall’art. 1, comma diciannovesimo, a pena di nullità della clausola compromissoria si traduca in un privilegio processuale della Pubblica Amministrazione, osservando che esso “si inserisce in una fase che precede l’instaurazione del giudizio – e la stessa scelta del contraente – e non determina pertanto alcuno squilibrio di facoltà processuali a favore della parte pubblica”; al riguardo, ha evidenziato d’altronde che lo stesso art. 241 prevede, al comma 1-bis, un adeguato meccanismo di tutela della libertà contrattuale della parte privata in caso di rilascio dell’autorizzazione, stabilendo che l’aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto (cfr. Corte cost., sent. n. 108 del 2015).

Alla stregua delle predette considerazioni, che il Collegio condivide ed intende far proprie anche in questa sede, può dunque ritenersi che le clausole compromissorie contenute in contratti di appalto come quello in esame, stipulati in epoca anteriore all’entrata in vigore della L. n. 190 del 2012, art. 1, pur restando valide, siano colpite da inefficacia sopravvenuta, per mancanza dell’autorizzazione introdotta dall’art. 1, comma 18 della predetta legge, la quale tuttavia non esclude la possibilità del ricorso all’arbitrato, ove la predetta autorizzazione intervenga successivamente. Tale possibilità, esplicitamente riconosciuta dal Giudice amministrativo, si desume inequivocabilmente anche dal ragionamento svolto dalla Corte costituzionale, la quale, pur occupandosi principalmente della compatibilità del requisito in questione con il principio di parità delle parti nel processo, dà per scontato che della norma in esame non sia possibile un’interpretazione diversa da quella fornita dal Giudice a quo, secondo cui l’autorizzazione può essere rilasciata anche per i contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della norma in esame. In tal senso depone anche una successiva ordinanza, con la quale la Corte ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 190 del 2012, art. 1, commi 18 e 25, nuovamente sollevata in riferimento agli artt. 3,24,25,41,102,108 e 111 Cost., ed avente specificamente ad oggetto le predette disposizioni, nella parte in cui avrebbero determinato retroattivamente l’inefficacia, in assenza di autorizzazione, delle clausole compromissorie pattuite prima dell’entrata in vigore della L. n. 190 del 2012, rimettendo così alla parte pubblica il potere di decidere sull’accesso alla giurisdizione arbitrale (cfr. Corte cost., ord. n. 99 del 2016).

Quest’ultima ordinanza assume particolare rilievo in riferimento alla fattispecie in esame, dal momento che il Giudice delle leggi, nel ribadire i principi già enunciati, ha affrontato la questione, specificamente sollevata dal Giudice a quo, dell’alterazione della posizione di parità delle parti nel processo, derivante dall’attribuzione alla parte pubblica del potere di decidere sul ricorso all’arbitrato, “pur di fronte all’adozione di atti e comportamenti univoci nel senso di convenire (sic) in arbitri la controversia”: nel riportarsi alla precedente sentenza, il Giudice delle leggi ha infatti aggiunto che la norma non può ritenersi irragionevole neppure nella parte in cui omette di equiparare all’autorizzazione espressa l’assenso tacito dell’Amministrazione, “giacchè solo l’espressa preventiva autorizzazione motivata è in grado di assicurare – a differenza dell’assenso tacito – che la scelta dell’Amministrazione di deferire ad arbitri le controversie relative ai contratti pubblici sia il risultato della “ponderata valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso concreto”, e la stessa prescritta motivazione dell’autorizzazione, diretta a garantire pubblicità e trasparenza alle ragioni della scelta dell’Amministrazione di avvalersi dell’arbitrato, esclude che possa essere assegnato a un comportamento concludente valore equivalente all’autorizzazione espressa”. Tale affermazione merita senz’altro consenso, trovando riscontro nello stesso tenore letterale della norma in esame, che ai fini dell’inclusione della clausola compromissoria nel contratto richiede espressamente una determinazione motivata dell’organo di governo dell’Amministrazione, in tal modo escludendo che la volontà di quest’ultima possa essere desunta da atti o comportamenti di organi o soggetti diversi, inidonei, in quanto tali, ad esprimere le ragioni della scelta di derogare alla giurisdizione ordinaria.

Pur non potendosi pertanto accogliere, nella specie, la tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui l’entrata in vigore della L. n. 190 del 2012 avrebbe determinato l’inefficacia sopravvenuta ed irreversibile della clausola compromissoria inclusa nel contratto precedentemente stipulato con l’ALER, precludendo definitivamente il ricorso all’arbitrato, non può condividersi neppure l’affermazione contenuta nella requisitoria del Pubblico Ministero, secondo cui la mancanza dell’autorizzazione prescritta dalla predetta legge non consentirebbe di escludere la competenza arbitrale, avuto riguardo alla volontà chiaramente manifestata dall’ALER attraverso l’eccezione d’incompetenza sollevata in giudizio dal suo difensore: non richiedendo una specifica giustificazione, al di là del richiamo alla volontà manifestata dalle parti attraverso la stipulazione della clausola compromissoria, tale eccezione risulta intrinsecamente inidonea a rendere comprensibili le ragioni della preferenza accordata dall’Amministrazione al giudizio degli arbitri, rispetto a quello del giudice ordinario; in quanto proveniente dal difensore dell’Amministrazione, e non implicante un’apposita determinazione degli organi competenti a formare e manifestare la volontà dell’ente pubblico, essa risulta d’altronde imputabile ad un soggetto diverso da quello legittimato all’esercizio del potere autorizzatorio, ai sensi della L. n. 190 del 2012, art. 1, comma 19 e pertanto insufficiente a giustificare il superamento dell’inefficacia della clausola compromissoria.

3. Il ricorso va pertanto accolto, restando assorbite le ulteriori censure proposte dalla ricorrente, aventi ad oggetto l’inapplicabilità del procedimento arbitrale alle controversie riguardanti pretese dell’appaltatore non assoggettate all’onere d’iscrizione della riserva nel registro di contabilità, l’inosservanza della procedura prescritta dal D.Lgs. n. 163 del 2003, art. 241, comma 1 – bis, ai fini dell’inclusione della clausola compromissoria nel contratto d’appalto ed il carattere non obbligatorio dell’arbitrato in questione.

4. L’ordinanza impugnata va dunque annullata, con la dichiarazione di competenza del Tribunale di Pavia, al quale la causa va rinviata, anche per la liquidazione delle spese relative al regolamento di competenza.

PQM

accoglie il primo motivo di ricorso; cassa l’ordinanza impugnata; dichiara la competenza del Tribunale di Pavia, dinanzi al quale il processo dovrà essere riassunto nel termine di legge.

Così deciso in Roma, il 26 settembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 6 dicembre 2017