Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29193 del 13/11/2018

Cassazione civile sez. lav., 13/11/2018, (ud. 02/10/2018, dep. 13/11/2018), n.29193

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BALESTRIERI Federico – Presidente –

Dott. DE GREGORIO Federico – Consigliere –

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – rel. Consigliere –

Dott. LEO Giuseppina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 821-2014 proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., C.f. (OMISSIS), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

PIAZZA MAZZINI 27, presso lo studio DELL’AVVOCATO SALVATORE

TRIFIRO’, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

A.M.I., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE DELLE

MILIZIE 76, presso lo studio dell’avvocato RITA FERA, rappresentata

e difesa dall’avvocato SALVATORE RIZZO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 739/2012 della CORTE D’APPELLO di VENEZIA,

depositata il 04/01/2013, R.G.N. 182/2010.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. La Corte di appello di Venezia ha confermato la sentenza del Tribunale di Treviso che, in accoglimento della domanda proposta da A.M.I., aveva dichiarato nullo il patto di prova apposto al contratto intercorso tra le parti ed aveva dichiarato illegittimo il licenziamento intimatole da Poste Italiane s.p.a., disponendo la reintegrazione della A. nel posto di lavoro e condannando la società al pagamento di una indennità commisurata alle retribuzioni dal licenziamento alla reintegrazione con interessi e rivalutazione monetaria oltre che al pagamento dei contributi assicurativi e previdenziali.

2. La Corte territoriale ha osservato che la A. aveva documentalmente provato che le mansioni per le quali era stata assunta con contratto a tempo indeterminato (portalettere junior) erano le medesime già svolte nei ripetuti rapporti a termine intercorsi tra le parti dal 2005 al 2008 (con l’eccezione di due soli contratti della durata complessiva di tre mesi conclusi per lo svolgimento di mansioni di ripartitore della corrispondenza). Ha quindi affermato che, in tale situazione di fatto, nessun’altra prova doveva essere esperita tenuto conto che la stessa società aveva confermato che le mansioni, sebbene svolte in un contesto più articolato, erano nella sostanza le medesime.

2.1. Ha poi ritenuto che nessun rilievo avesse il fatto che non era stata indicata la retribuzione globale di fatto da prendere a riferimento per il calcolo dell’indennità risarcitoria in quanto la sentenza aveva genericamente fatto riferimento alla retribuzione senza quantificarla.

2.2. Quanto alla necessità del patto di prova il giudice di appello accertata l’identità delle mansioni svolte prima nei rapporti a termine e poi in quello a tempo indeterminato ha ritenuto che era onere della società offrire la prova che fosse necessario un periodo di prova rilevando che l’accordo sindacale del 13.1.2006, a seguito del quale era avvenuta l’assunzione, non conteneva alcuna deroga ai principi generali in tema di prova.

2.3. Per effetto dell’accertata nullità del patto di prova apposto la Corte ha ritenuto non necessario verificare se la condotta lavorativa dell’ A. fosse rilevante in termini del superamento della prova. Ha poi disposto che la lavoratrice licenziata illegittimamente fosse reintegrata nel posto di lavoro in precedenza occupato evidenziando che la tutela risarcitoria sarebbe potuta conseguire, semmai, nel caso in cui il patto di prova fosse stato legittimamente apposto. Ha confermato infine la sentenza nella parte in cui ha escluso che fosse stata offerta la prova dell’aliunde perceptum o comunque di una responsabilità nella causazione del danno ai sensi dell’art. 1227 c.c..

3. Per la cassazione della sentenza ricorre Poste Italiane s.p.a. articolando sette motivi ai quali resiste con controricorso A.M.I.. Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

4.1. Con il primo motivo di ricorso è denunciato, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti. Sostiene la ricorrente che la Corte avrebbe errato nel ritenere irrilevante la circostanza che non sarebbe stata neppure allegata la prova del contenuto delle mansioni svolte dalla lavoratrice nei rapporti a termine e poi in quello a tempo indeterminato. Evidenzia che si trattava di circostanze controverse tra le parti e decisive ai fini della valutazione della necessità o meno del patto di prova.

4.2. Con il secondo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 2096 c.c.. La genericità dell’allegazione circa la identità delle mansioni e la mancata richiesta di prova testimoniale in tal senso, unita alla mancata allegazione di un motivo illecito determinante che giustifichi l’illegittimità del recesso durante la prova, avrebbe dovuto convincere della legittimità dell’apposizione del patto e della conseguente legittimità del recesso intimato in relazione al mancato superamento della prova.

4.3. Con il terzo motivo di ricorso è denunciata la violazione dell’art. 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c., dell’art. 2096 c.c. e dell’accordo sindacale del 13.1.2006 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. La Corte di merito non avrebbe tenuto nella dovuta considerazione la diversità degli uffici postali in cui la lavoratrice era stata chiamata a svolgere la sua attività, in termini oggettivi di ampiezza delle zone di recapito e soggettivi di organizzazione del lavoro e relazione con colleghi e superiori, rispetto a quello dove era stata poi assunta a tempo indeterminato. Sottolinea che peraltro la lavoratrice aveva spontaneamente aderito all’accordo sindacale ed aveva quindi sottoscritto il contratto di lavoro contenente il patto di prova. La società, pertanto, avendo riscontrato comportamenti in contrasto con il superamento della prova (insubordinazione e allontanamento ingiustificato dal posto di lavoro), era legittimamente receduta dal contratto.

4.4. Con il quarto motivo di ricorso è denunciato, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti, per non aver tenuto conto delle diversità delle zone lavorative e delle altre ragioni pure allegate a sostegno della legittimità del recesso e che non erano state specificatamente contestate dalla lavoratrice e che avrebbero potuto essere confermate dando corso all’istruttoria chiesta.

4.5. Il quinto motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 346 c.p.c. per avere la Corte trascurato di considerare che ai sensi dell’art. 346 c.p.c. era stata reiterata l’eccezione formulata sin dal primo grado circa la mancata specificazione della retribuzione globale da prendere a parametro per la liquidazione dell’indennità risarcitoria.

4.6. Con il sesto motivo è dedotto, poi, l’omesso esame di un fatto decisivo in relazione all’entità del risarcimento e con riguardo alla richiesta di esibizione e di indagini circa l’eccepito aliunde perceptum e con riguardo all’art. 1227 c.c..

4.7. Il settimo motivo attiene alla violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c.artt. 115,116 e 210 c.p.c. e artt. 2797 e 1227 c.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Sostiene la società ricorrente che non sarebbe stata correttamente considerata, ai fini della quantificazione del risarcimento del danno, l’eventuale esistenza di nuove e ulteriori occupazioni e/o compensi percepiti dopo la cessazione del rapporto e prima della reintegrazione. Del pari non si sarebbe tenuto conto dell’inerzia della lavoratrice da presumersi in considerazione della sua giovane età, dell’opzione per zone meridionali, della mancata ricerca di alternative lavorative al settentrione.

5. I primi quattro motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente poichè investono sotto vari profili la questione della legittimità dell’apposizione del patto di prova sono in parte inammissibili ed in parte infondati.

5.1. In via generale deve essere ribadito che nel lavoro subordinato, il patto di prova tutela l’interesse di entrambe le parti a sperimentarne la convenienza, sicchè è illegittimamente stipulato ove la suddetta verifica sia già intervenuta, con esito positivo, per le stesse mansioni e per un congruo lasso di tempo (cfr. Cass. 01/09/2015 n. 17371, 17/07/2015n. 15059). La ripetizione del patto di prova in successivi contratti di lavoro tra le medesime parti, pertanto, è ammissibile solo se, in base all’apprezzamento del giudice di merito, vi sia la necessità per il datore di lavoro di verificare, oltre alle qualità professionali, anche il comportamento e la personalità del lavoratore in relazione all’adempimento della prestazione, trattandosi di elementi suscettibili di modificarsi nel tempo per molteplici fattori, attinenti alle abitudini di vita o a problemi di salute (cfr. Cass. n. 15059/2015 e già 22/06/2012 n. 10440, 29/07/2005n. 15960).

5.2. E’ onere della datrice di lavoro allegare e dimostrare le ragioni per le quali, nonostante l’identità delle mansioni attribuite, sarebbe stato necessario sperimentare con un periodo di prova l’idoneità della lavoratrice allo svolgimento delle mansioni assegnatele già in ripetuti contratti a tempo determinato (Cass. 10440 del 2012 cit.).

5.3. Tanto premesso rileva il Collegio che contrariamente a quanto affermato dall’odierna ricorrente la Corte territoriale ha accertato, con valutazione di merito a lei riservata ed in questa sede incensurabile, che la A. era stata ripetutamente assunta per lo svolgimento delle mansioni proprie di portalettere junior, le medesime in relazione alle quali era stata poi assunta a tempo indeterminato, e che in tutti i contratti a termine era stato apposto un patto di prova sempre positivamente superato dalla lavoratrice. Era perciò onere della Società, rimasto inadempiuto, allegare e dimostrare che per effetto di sopravvenute modificazioni sarebbe stato necessario esperire nuovamente la prova della lavoratrice nello specifico contesto in cui avveniva l’assunzione a tempo indeterminato.

5.4. Peraltro le censure con le quali ci si duole dell’omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti (specificatamente nel primo e quarto motivo) non sono ammissibili in quanto sollecitano, piuttosto, una diversa lettura delle emergenze istruttorie ovvero l’ammissione di prove in relazione a fatti che si assume non siano stati adeguatamente considerati. L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riformulato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54 conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). L’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (cfr. per tutte Cass. s.u. 07/04/2014 n. 8053). Orbene la Corte di merito non ha affatto trascurato l’esame delle mansioni svolte prima con i contratti a termine e poi assegnate all’atto della stipula del contratto a tempo indeterminato ed anzi le ha espressamente prese in esame proprio per ritenere che non vi erano i presupposti per una nuova apposizione del patto di prova. Allo stesso modo ha preso in esame l’allegata diversità di contesto in cui la mansioni sarebbero state svolte proprio per escluderne la rilevanza così che deve escludersi, ancora una volta, che si possa ravvisare in concreto l’omesso esame di un fatto decisivo.

5.5. Del pari è inammissibile la censura con la quale è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. in relazione all’art. 2096 c.c.. La doglianza relativa alla violazione del precetto di cui all’art. 2697 c.c. è configurabile soltanto nell’ipotesi, che nello specifico non si è verificata, in cui il giudice abbia attribuito l’onere della prova ad una parte diversa da quella che ne risulta gravata secondo le regole dettate dalla norma di riferimento. La censura che investe invece la valutazione (attività regolata, invece, dagli artt. 115 e 116 c.p.c.) può essere fatta valere ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 e non come nella specie ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e comunque è infondata atteso che, come si è detto più sopra, la Corte ha proceduto ad un esame delle mansioni attribuite ed ha valutato, con giudizio a lei riservato, adeguatamente circostanziata l’allegazione circa la identità delle mansioni.

5.6. Per analoghe considerazioni devono essere rigettate le censure formulate nel terzo motivo di ricorso che, pur riferite alla violazione dell’art. 2697 c.c., degli artt. 115 e 116 c.p.c., dell’art. 2096 c.c. e dell’accordo sindacale del 13.1.2006 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, si sostanziano ancora una volta nella pretesa di un diverso esame delle allegazioni delle parti e emergenze istruttorie da parte della Corte di merito con la precisazione che, esclusa la legittimità dell’apposizione del termine, la rilevanza della condotta della lavoratrice avrebbe potuto essere presa in considerazione dal datore di lavoro in relazione all’esistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo di licenziamento (mentre tale prospettiva non è mai stata presa in considerazione dalla Società) ma senz’altro non ai fini della valutazione di una prova che non doveva essere sperimentata.

6. Il quinto motivo di ricorso è infondato. Nel caso di condanna al pagamento dell’indennità risarcitoria commisurata alla retribuzione globale di fatto percepita (nello specifico le retribuzioni dal licenziamento alla reintegrazione ai sensi dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori) ove non sia precisato l’importo della retribuzione parametro, equivale ad una condanna generica suscettibile di successiva quantificazione che, ove insorga successivamente controversia in ordine alla individuazione della retribuzione globale di fatto assunta a parametro, necessiterà di un ulteriore giudizio per la liquidazione del “quantum” (cfr. Cass. 30/11/2010 n. 24242).

7. Il sesto ed il settimo motivo di ricorso, da esaminare congiuntamente, sono del pari infondati. La Corte ha dato conto delle ragioni per le quali ha escluso che ricorressero i presupposti per l’applicazione dell’art. 1227 c.c. sia sotto il profilo dell’acquisizione di documentazione reddituale della lavoratrice sia con riguardo alle ulteriori informazioni da acquisire presso Istituti di previdenza ed uffici del lavoro. Il giudice di appello con valutazione di merito ha infatti accertato che era stata offerta la prova dello stato di disoccupazione della A. nel tempo successivo alla cessazione del rapporto ed ha escluso che tale situazione fosse ricollegabile ad una responsabilità della lavoratrice. Ancora una volta la censura, pur prospettata almeno in parte come vizio di violazione di legge impinge nelle scelte di merito operate dalla Corte di appello cui è riservata la ricostruzione dei fatti, ed è per tale aspetto inammissibile.

8. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13, comma 1 bis citato D.P.R..

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in Euro 5000,00 per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, 15% per spese forfetarie oltre agli accessori dovuti per legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma dell’art. 13, comma 1 bis citato D.P.R..

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 2 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2018