Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29114 del 05/12/2017


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Cassazione civile, sez. I, 05/12/2017, (ud. 13/07/2017, dep.05/12/2017),  n. 29114

Fatto

FATTI DI CAUSA

1.- Il Comune di Fiano Romano ha proposto opposizione allo stato passivo del Fallimento (OMISSIS), dal quale era stato escluso un proprio credito per la restituzione dei compensi erogati alla A.P.M. Azienda Pluriservizi Monterotondo per lo svolgimento del servizio di igiene ambientale e raccolta dei rifiuti, nel quale era subentrato il neocostituito Consorzio per l’Ambiente, trasformatosi in (OMISSIS) spa, avendo il Comune dedotto la nullità del contratto per mancanza di forma scritta e chiesto la restituzione delle somme corrisposte.

2.- Il Tribunale di Tivoli, con decreto del 14 marzo 2012, ha accolto l’opposizione e, di conseguenza, ha ammesso al passivo il credito del Comune per l’importo di Euro 3.945.444,43.

3.- Il Tribunale ha rilevato la nullità sia della convenzione tra il Comune e la A.P.M., approvata con Delib. Comunale 18 marzo 2002 (di approvazione della convenzione), per mancanza della forma scritta e del contenuto essenziale del contratto, sia della convenzione del 28 gennaio 2003, con la quale i Comuni avevano costituito il Consorzio per l’Ambiente, cui affidare la gestione operativa dei rifiuti, mentre la gestione amministrativa era affidata ad A.P.M.; inoltre, il Tribunale ha ritenuto inammissibile la forma semplificata prevista dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 17, per i contratti con ditte commerciali a mezzo di corrispondenza/secondo l’uso del commercio, perchè non risultava la qualità di imprenditore commerciale della A.P.M. e perchè la corrispondenza prodotta non era idonea a dimostrare l’esistenza del contratto; infine, ha giudicato irrilevante l’affermazione del giudice delegato secondo cui ammettere al fallimento il credito restitutorio del Comune avrebbe determinato un suo ingiustificato arricchimento, potendo la curatela proporre separata azione a norma dell’art. 2041 c.c..

3.- Il Fallimento (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione avverso questo decreto, affidato a tre motivi, cui si è opposto il Comune di Fiano Romano.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Con il primo motivo è denunciata la violazione e falsa applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, artt. 1, 16 e 17 e art. 1326 c.c., per avere ritenuto insussistente la fattispecie del contratto stipulato per corrispondenza, nonostante la deliberazione del Comune di Fiano Romano del 18 marzo 2002 e l’accettazione da parte dell’A.P.M. (trasformatasi in (OMISSIS)).

Il motivo è inammissibile, a norma dell’art. 360 bis c.p.c., n. 1, avendo la sentenza impugnata deciso in senso conforme alla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale i contratti con la P.A., ancorchè quest’ultima agisca iure privatorum, devono rivestire, a pena di nullità, la forma scritta, che è strumento di garanzia ed agevola l’espletamento della funzione di controllo, senza possibilità di ravvisare la stipulazione per facta concludentia (tra le tante, Cass. n. 21477/2013) o di desumerla dall’emanazione di una delibera autorizzativa che è atto interno, di natura preparatoria, inidoneo ad impegnare l’ente (tra le tante, Cass. n. 1167/2013, n. 4532/2008).

Inoltre, la doglianza concernente la mancata applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 17, richiamato per i Comuni dal R.D. n. 383 del 1934, art. 87, che ammette la stipulazione per mezzo di corrispondenza secondo l’uso del commercio, non censura specificamente le rationes decidendi della sentenza impugnata, la quale, da un lato, ha escluso la qualità di imprenditore commerciale del contraente A.P.M., che è presupposto applicativo della citata disposizione, e dall’altro, ha ritenuto che la Delib. 18 marzo 2002, non contenesse gli elementi essenziali di una proposta contrattuale cui collegare la presunta accettazione, come l’indicazione del corrispettivo e dei termini di efficacia del contratto.

2.- Con il secondo motivo è denunciata la violazione e falsa applicazione dell’art. 2602 c.c. e D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 115, nella parte in cui quest’ultima disposizione facoltizza gli enti locali a trasformare le aziende speciali di propria emanazione in società di diritto privato, essendo il giudice di merito pervenuto all’erronea conclusione di disconoscere la cessione dei rapporti, facenti capo ad A.P.M., al Consorzio per l’Ambiente (poi trasformato in società per azioni) e di ritenere invalido il rapporto intrattenuto con il Comune.

Il motivo è infondato. L’art. 115 cit. si limita a consentire la trasformazione delle aziende pubbliche in società di capitali e a stabilire la permanenza in capo a queste dei pregressi rapporti, ma sempre che all’origine tali rapporti fossero stati validamente costituiti mentre, come si è detto, nella specie, l’originario rapporto tra il Comune e l’A.P.M. non era costituito validamente.

3.- Con il terzo motivo è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 2041 e 2042 c.c., per avere accolto la domanda di ammissione al passivo del credito restitutorio, senza riconoscere al Fallimento il diritto di dedurre in via di eccezione l’ingiustificato arricchimento del Comune ed affermando che l’unica tutela del Fallimento (OMISSIS) era di agire separatamente con l’azione sussidiaria nei confronti del Comune.

Il motivo è fondato.

La questione giuridica che si pone è se la tutela rispetto ad un ingiustificato arricchimento possa essere esercitata soltanto in via di azione o anche in via di eccezione, e cioè per impedire l’arricchimento ingiustificato e la conseguente diminuzione patrimoniale che si realizzerebbero nel caso di accoglimento della domanda di pagamento proposta dall’arricchito.

Questa Corte ha dato una risposta positiva alla possibilità di far valere il rimedio di cui all’art. 2041 c.c., anche in via di eccezione: infatti il principio secondo cui l’azione di arricchimento senza causa è proponibile soltanto quando il danneggiato non possa esercitare altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.) si estende anche al caso in cui il diritto all’indennizzo sia fatto valere non in via di azione, ma di eccezione riconvenzionale, al solo scopo di paralizzare la domanda dell’attore (Cass. n. 11850/1993).

4.- Pertanto, alla luce di questo condivisibile principio, al quale si deve dare continuità, il decreto impugnato, in relazione al motivo accolto, è cassato con rinvio al Tribunale di Tivoli, che dovrà esaminare nel merito l’eccezione di ingiusitificato arricchimento sollevata dal Fallimento e provvedere sulle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il terzo motivo di ricorso, dichiara inammissibile il primo motivo e rigetta il secondo; in relazione al motivo accolto, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Tivoli, in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, il 13 luglio 2017.

Depositato in Cancelleria il 5 dicembre 2017

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