Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29109 del 13/11/2018

Cassazione civile sez. trib., 13/11/2018, (ud. 20/06/2018, dep. 13/11/2018), n.29109

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. PUTATURO DONATI Maria Giulia – rel. Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al numero 28179 del ruolo generale dell’anno

2011, proposto da:

Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore,

domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura

Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– ricorrente e controricorrente incidentale –

contro

Markanto Management s.r.l. in persona del legale rappresentante

R.R., rappresentata e difesa, giusta procura speciale in calce al

controricorso, dall’avv.to Antonio Piracci e dall’avv.to Michele

Ciccolella, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv.to

Giacomantonio Russo Walti, in Roma, alla Piazza Mazzini n. 27;

– controricorrente –

e contro

Equitalia Sud s.p.a. (già Equitalia E.TR. s.p.a.) in persona del

legale rappresentante pro tempore M.B., rappresentata e

difesa, giusta procura speciale a margine del ricorso, dall’avv.to

Ivana Carso, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv.to

Antonella Fiorini, in Roma, alla Via Nomentana 403 B/2;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria

regionale della Puglia n. 64/10/2010, depositata in data 5 ottobre

2010, non notificata.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20 giugno 2018 dal Relatore Cons. Maria Giulia Putaturo Donati

Viscido di Nocera.

Fatto

RILEVATO

Che:

-con sentenza n. 64/10/2010, depositata in data 5 ottobre 2010, non notificata, la Commissione tributaria regionale della Puglia accoglieva parzialmente l’appello proposto dalla Markanto Management s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, nei confronti dell’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, e di Equitalia E.TR. s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore avverso la sentenza n. 166/11/2008 della Commissione tributaria provinciale di Bari, dichiarando, in parziale riforma di quest’ultima, la illegittimità dell’avviso di intimazione n. (OMISSIS) e della presupposta cartella di pagamento n. (OMISSIS) con la quale l’Ufficio, a seguito di controllo automatizzato, sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 36bis, della dichiarazione fiscale relativa all’anno 2001, aveva iscritto a ruolo, a carico della suddetta società contribuente, la somma di Euro 95.977,14 a titolo di Irpeg, Irap e Iva;

– la CTR, in punto di diritto, per quanto di interesse, ha osservato che: 1) la notificazione della presupposta cartella di pagamento, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., era inesistente in quanto: a) era da ritenersi tale la notificazione eseguita, mediante deposito presso la casa comunale, in dipendenza di una semplice e momentanea irreperibilità del destinatario, dato che detta modalità di notifica era prevista del D.P.R. n. 600 del 1973, ex art. 60, lett. e), nella esplicita ipotesi di mancanza di abitazione, ufficio o azienda del contribuente nel territorio del Comune nel quale deve eseguirsi la notificazione; b) nella relata di notifica non si faceva menzione dell’esperimento delle necessarie previe incombenze di cui agli artt. 138 e 139 c.p.c. circa l’impossibilità di eseguire la consegna per irreperibilità o per rifiuto delle persone indicate nell’art. 139 cit.; 2) la inesistenza della notifica della cartella – di cui il contribuente aveva avuto conoscenza solo una volta scaduto il termine decadenziale per l’esercizio della potestà d’imposizione tributaria – comportava la nullità del successivo atto di intimazione;

– avverso la sentenza della CTR, l’Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per Cassazione, con atto spedito per la notifica, a mezzo posta in data 14 novembre 2011, a Markanto Management s.r.l. e a Equitalia E.TR. s.p.a., svolgendo due motivi; hanno resistito, con controricorsi, la società contribuente nonchè Equitalia Sud s.p.a. (già Equitalia E.TR. s.p.a.) spiegando quest’ultima ricorso incidentale articolato in tre motivi;

– i ricorsi sono stati fissati in camera di consiglio, ai sensi dell’art. 375, comma 2, e art. 380-bis.1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1-bis, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197.

Diritto

CONSIDERATO

Che:

– con il primo motivo del ricorso principale, l’Agenzia delle entrate, denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 26, comma 4, in combinato disposto con l’art. 140 c.p.c. e con D.L. n. 106 del 2005, art. 5bis, convertito dalla L. n. 156 del 2005, per avere la CTR erroneamente ritenuto “inesistente” la notifica, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., della presupposta cartella di pagamento in quanto sarebbe stata espletata: 1) mediante deposito presso la casa comunale in ipotesi di irreperibilità relativa, mentre tale modalità è prevista dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, lett. e), nei casi di mancanza di domicilio fiscale nel territorio del comune; 2) senza che risultasse dalla relata di notifica l’impossibilità di consegnare l’atto per irreperibilità o per rifiuto alle altre persone indicate nell’art. 139 cit.;

– al riguardo, ad avviso della ricorrente, la notifica della cartella di pagamento doveva intendersi regolarmente perfezionata, ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 26, comma 4, nei casi previsti dall’art. 140 c.p.c., secondo le modalità stabilite dal D.P.R.29 settembre 1973, n. 600, art. 60, il giorno successivo a quello in cui l’avviso di deposito era stato affisso all’albo del comune e dunque, nella specie, il 28 dicembre 2006, quale giorno successivo all’affissione, nel rispetto del termine decadenziale del quarto anno dalla data della presentazione della dichiarazione dei redditi nel 2002 (per l’anno di imposta 2001);

– con il secondo motivo, la ricorrente denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la insufficiente motivazione della sentenza impugnata su di un punto decisivo per il giudizio qual è la notifica della cartella, ed, in particolare, sulla momentanea assenza del contribuente e sulla previa verifica da parte del messo notificatore anche della irreperibilità (relativa) delle altre persone previste dall’art. 139 c.p.c.;

– quanto alla legittimazione attiva dell’Agenzia delle entrate, va premesso che secondo l’orientamento condivisibile di questa Corte: “la cartella di pagamento svolge la funzione di portare a conoscenza dell’interessato la pretesa tributaria iscritta nei ruoli, entro un termine stabilito a pena di decadenza della pretesa tributaria, ed ha un contenuto necessariamente più ampio dell’avviso di mora, la cui notifica è prevista soltanto per il caso in cui il contribuente, reso edotto dell’imposta dovuta, non ne abbia eseguito spontaneamente il pagamento nei termini indicati dalla legge. La mancata notificazione della cartella di pagamento comporta pertanto un vizio della sequenza procedimentale dettata dalla legge, la cui rilevanza non è esclusa dalla possibilità, riconosciuta al contribuente dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 19, comma 3, di esercitare il proprio diritto di difesa a seguito della notificazione dell’avviso di mora, e che consente dunque al contribuente di impugnare quest’ultimo atto, deducendone la nullità per emessa notifica dell’atto presupposto o contestando, in via alternativa, la stessa pretesa tributaria azionata nei suoi confronti. In entrambi i casi, la legittimazione passiva spetta all’ente titolare del credito tributario e non già al concessionario, al quale, se è fatto destinatario dell’impugnazione, incombe l’onere di chiamare in giudizio il predetto ente, se non vuole rispondere dell’esito della lite, non essendo il giudice tenuto a disporre d’ufficio l’integrazione del contraddittorio, in quanto non è configurabile nella specie un litisconsorzio necessario” (Cass. sez. unite, 25 luglio 2007, n. 16412; da ultimo, Cass. n.27776 del 2017);

– peraltro, questa Corte ha, tra l’altro, in proposito, avuto modo di chiarire come “in tema di disciplina della riscossione delle imposte mediante iscrizione nei ruoli, nell’ipotesi di giudizio relativo a vizi dell’atto afferenti il procedimento di notifica della cartella, non sussiste litisconsorzio necessario tra l’Amministrazione Finanziaria ed il Concessionario alla riscossione, nè dal lato passivo, spettando la relativa legittimazione all’ente titolare del credito tributario con onere del concessionario, ove destinatario dell’impugnazione, di chiamare in giudizio il primo se non voglia rispondere delle conseguenze della lite, nè da quello attivo, dovendosi, peraltro, riconoscere ad entrambi il diritto all’impugnazione nei diversi gradi del processo tributario: così statuendo, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, rilevando, peraltro, che, nella specie, i vizi accertati nella decisione di primo grado in relazione alla pretesa tributaria riguardavano sia il suo fondamento iscrizione a ruolo – sia il procedimento notificatorio della cartella, sicchè erroneamente era stata esclusa la legittimazione dell’Amministrazione Finanziaria alla sua impugnazione” (Cass. n. 9762 del 2014);

-sempre preliminarmente, va osservato che, in punto di autosufficienza, è incontestato che si verta in un’ipotesi di irreperibilità relativa e non assoluta della società contribuente. E, invero, la CTR che, in merito, parla di “una semplice e momentanea irreperibilità del destinatario”, riporta la sequenza degli atti depositati dal concessionario in ordine alla notifica in oggetto ovvero: 1) busta della cartella di pagamento n. (OMISSIS); 2) avviso di deposito di atti nella casa comunale in data 27 dicembre 2006; 3) matrice della notifica dell’avviso di deposito spedita il 28 dicembre 2006, depositata in comune e affissa all’albo, dopo avere constatato la temporanea assenza del destinatario e delle altre persone di cui all’art. 135 c.p.c.; 4) avviso di ricevimento della raccomandata spedita in data 2.1.2007; 5) busta di detta raccomandata restituita al mittente per compiuta giacenza; peraltro, nel ricorso dell’Agenzia, è riprodotta, nelle parti rilevanti, la relata di notifica dalla quale si desume trattarsi di ipotesi di “irreperibilità relativa”;

– le censure, da trattare congiuntamente per connessione, sono infondate;

– ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c., non sono soggette a cassazione le sentenze erroneamente motivate in diritto, quando il dispositivo sia conforme al diritto; in tal caso la Corte si limita a correggere la motivazione;

– con riguardo alla notificazione degli atti di accertamento, questa Corte aveva già chiarito che “la notificazione prevista dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60″ deve essere effettuata secondo il rito previsto dall’art. 140 c.p.c. solo quando siano conosciuti la residenza e l’indirizzo del destinatario, ma non si sia potuto eseguire la consegna perchè questi (o ogni altro possibile consegnatario) non è stato rinvenuto in detto indirizzo, mentre deve essere effettuata applicando la disciplina di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, lett. e) quando il messo notificatore non reperisca il contribuente che dalle notizie acquisite all’atto della notifica, risulti trasferito in luogo sconosciuto” (ex plurimis, Corte di cassazione, sentenze n. 14030 del 2011; n. 3426 del 2010; n. 15856 e n. 10177 del 2009; n. 28698 del 2008; n. 22677 e n. 20425 del 2007);

-peraltro, questa Corte ha precisato che “quando il notificatore si sia recato proprio presso il comune di residenza del notificatario, e proprio presso la casa di abitazione o il luogo in cui egli svolge la propria attività, in caso di mancato rinvenimento in loco di soggetto idoneo a ricevere l’atto, può senz’altro procedere alla notificazione ex art. 140 c.p.c., senza necessità di ricerca del destinatario in uno degli altri luoghi indicati alternativamente dall’art. 139 citato, in quanto la certezza che il luogo di notificazione sia quello in cui vive o lavora il notificatario (e che pertanto l’assenza del predetto e di altri soggetti idonei sia solo momentanea, ossia si verta in un’ipotesi cd. di “irreperibilità temporanea”) lascia supporre che il destinatario stesso (o persona in grado di informarlo) verranno a conoscenza dell’avvenuta notificazione dall’affissione dell’avviso di deposito sulla porta e dalla spedizione della raccomandata, essendo invece necessarie ulteriori ricerche solo quando il notificatore abbia motivo di ritenere che il destinatario si sia trasferito dal comune e/o dal luogo ove viene ricercato, posto che, in tal caso, verrebbe meno il collegamento tra il luogo e il soggetto, collegamento sul quale il legislatore fonda la presunzione di conoscenza, da parte del destinatario, dell’atto notificatogli ai sensi dell’art. 140 c.p.c.” (Cass. n. 2919 del 2007);

– sul tema della notificazione delle cartelle di pagamento, la Corte costituzionale con la sentenza n. 258 del 2012, attraverso la pronuncia di incostituzionalità relativa al D.P.R. n. 602 del 1973, art. 26, comma 3(ora 4), ha ristretto la sfera di applicazione del combinato disposto dal D.P.R. n. 602 del 197, art. 26, comma 3, e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60,comma 1, alinea e lett. e) – con la sola affissione dell’atto nell’albo del Comune – alla sola ipotesi di notificazione di cartelle di pagamento a destinatario “assolutamente” irreperibile e, quindi, escludendone l’applicazione al caso di destinatario “relativamente irreperibile”, previsto dall’art. 140 c.p.c.; infatti, nei casi di “irreperibilità cd. relativa” del destinatario (come già evidenziato in Cass. n. 8433 e n. 2868 del 2017) all’esito della suddetta sentenza della Corte costituzionale, va applicato l’art. 140 c.p.c., in virtù del combinato disposto del citato art. 26, u.c., e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 1, alinea, sicchè è necessario, ai fini del suo perfezionamento, che siano effettuati tutti gli adempimenti ivi prescritti, incluso l’inoltro al destinatario e l’effettiva ricezione della raccomandata informativa del deposito presso la casa comunale, non essendone sufficiente la sola spedizione (Cass. n. 25079 del 2014), o comunque che siano decorsi dieci giorni dalla spedizione di detta lettera informativa (Corte cost. n. 3 del 2010 e n. 258 del 2012);

– ne consegue che, vertendosi, nella specie, in caso di irreperibilità relativa, per essere conosciuto il domicilio fiscale della contribuente, la notifica della cartella di pagamento effettuata, ai sensi dell’art. 140 c.p.c. (in virtù del combinato disposto del citato art. 26, u.c., e del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 1, alinea,) previa constatazione da parte del messo notificatore, come si evince dallo stralcio di relata riprodotta nel ricorso, della impossibilità della notifica dell’atto per temporanea assenza del destinatario e delle altre persone indicate dall’art. 139 c.p.c.- si deve intendere perfezionata decorsi dieci giorni dalla spedizione (2.1.2007) della raccomandata informativa dell’avvenuto deposito presso la casa comunale, dunque, in ogni caso, oltre il termine decadenziale del 31 dicembre del quarto anno successivo a quello di presentazione della dichiarazione del 2002 (per l’anno 2001);

-con il primo motivo del ricorso incidentale, Equitalia Sud s.p.a. denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 24 e 57, per avere la contribuente proposto le censure concernenti il procedimento notificatorio della cartella di pagamento, quale atto presupposto della intimazione di pagamento, solo con l’atto di appello, in violazione dello ius novorum ex art. 57 cit.;

– sono inammissibili in sede di legittimità censure che non siano dirette contro la sentenza di appello, ma riguardino questioni sulle quali questa non si è pronunciata ritenendole assorbite, atteso che le stesse, in caso di accoglimento del ricorso per cassazione, possono essere nuovamente riproposte al giudice di rinvio (cfr., ex multis, Cass. n. 8817 del 2012). Non vi è quindi onere per la parte vittoriosa in appello di proporre ricorso incidentale per far valere in sede di legittimità le domande o le eccezioni non accolte dal giudice di merito, rispetto alle quali siano pregiudiziali o preliminari o alternative le questioni sollevate con il ricorso principale (Cass. n. 12728 del 2010);

– con il secondo motivo, il concessionario denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un fatto decisivo e controverso per il giudizio, qual è la notifica della cartella di pagamento, desumendosi dalla relata di notifica prodotta in atti, l’esistenza dei presupposti, legittimanti il ricorso alla procedura ex art. 140 c.p.c., della temporanea assenza del destinatario e delle altre persone di cui all’art. 139 c.p.c.;

– con il terzo motivo, il concessionario denuncia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 26, comma 4, e D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, lett. e), per avere la CTR erroneamente richiamato, nella specie, l’art. 60,lett. e) cit., applicabile alla diversa fattispecie di irreperibilità e non già di temporanea assenza del destinatario dalla propria sede legale;

– il rigetto del ricorso principale, comporta l’assorbimento del secondo e del terzo motivo del ricorso incidentale;

– in conclusione, va rigettato il ricorso principale, dichiarato inammissibile il primo motivo del ricorso incidentale, assorbiti i motivi secondo e terzo del ricorso incidentale;

– in considerazione del sopravvenuto intervento della sentenza della Corte costituzionale n. 258 del 2012, si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di legittimità;

P.Q.M.

la Corte:

rigetta il ricorso principale proposto dall’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore; dichiara inammissibile il primo motivo del ricorso incidentale proposto da Equitalia Sud s.p.a. (già Equitalia E.TR. s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, assorbiti i motivi secondo e terzo motivo del ricorso incidentale; compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 20 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 13 novembre 2018

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