Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29107 del 28/12/2011

Cassazione civile sez. un., 28/12/2011, (ud. 06/12/2011, dep. 28/12/2011), n.29107

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente sez. –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. CECCHERINI Aldo – Consigliere –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 5406-2011 proposto da:

CONSORZIO CENTRO SPORTIVO MERIDIONALE – BACINO SA 3, in persona del

Presidente pro-temporre, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

COSSERIA 2, presso lo studio dell’avvocato ALFREDO PLACIDI,

rappresentato e difeso dagli avvocati FORTUNATO MARCELLO, CATERINA

EUGENIO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

PROVINCIA DI SALERNO, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE DEI MELLINI 17, presso

lo studio dell’avvocato CANTILLO ORESTE, rappresentata e difesa

dall’avvocato TOSINI MARINA, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

COMUNE DI TEGGIANO, REGIONE CAMPANIA, ECOAMBIENTE SALERNO S.P.A.,

ERGON S.P.A.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1575/2011 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di ROMA;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

06/12/2011 dal Consigliere Dott. LUIGI MACIOCE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, il quale chiede che venga rigettato il ricorso e

affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Consorzio Centro Sportivo Meridionale – Bacino SA3, avente tra le attribuzioni statutarie quella dell’esercizio di un complesso sportivo a beneficio delle popolazioni dei comuni consorziati, si diede con successive delibere l’oggetto di curare la gestione locale del ciclo rifiuti ed attuò la missione sulla base della L.R. Campania n. 10 del 1993. Entrata in vigore la disposizione della L.R. C. 28 marzo 2007, art. 32 bis, che disponeva la cessazione delle funzioni consortili di smaltimento dei rifiuti, relative ai consorzi obbligatori, ed il loro trasferimento alle provincie, nonchè in attuazione della L. n. 26 del 2010 di conversione del D.L. n. 195 del 2009, anche il Consorzio C.S.M. Bacino SA3 venne commissariato con nomina di un liquidatore (Decreto Prov. Salerno 5 del 5.1.2010) ed al primo commissario successe un secondo preposto alla direzione della appena istituita gestione stralcio dei rifiuti (Decreto Prov. Salerno 165 del 17.9.2010). I provvedimenti vennero dal Consorzio impugnati innanzi al TAR per il Lazio con ricorso che il giudice amministrativo ha successivamente rigettato (con sentenza resa in data 17.5.2011).

Il Consorzio, poi, e per quel che occupa, in forza di Delib. 22 dicembre 2010 del proprio consiglio di amministrazione e con atto del 29.12.2010 aveva ceduto alla propria partecipata ERGON s.p.a. il ramo di azienda afferente la gestione dei rifiuti. La Provincia di Salerno ha quindi impugnato innanzi al TAR per il Lazio tale atto (e quelli antecedenti del Consorzio) con ricorso diretto ad ottenere l’annullamento delle delibere e la declaratoria di nullità della cessione: nel ricorso l’Amministrazione ha sostenuto che il Consorzio, operando in carenza di potere perchè sottoposto al commissariamento e ritenendosi ad esso estraneo in forza della sua pretesa natura volontaria, ha impedito l’inizio della fase commissariale e ne ha vanificato gli obiettivi attraverso la illegittima cessione del ramo aziendale ad una società privata, anche aggirando la previsione del regime transitorio che vede assegnate ai comuni di concerto con i liquidatori dei consorzi la gestione del ciclo dei rifiuti.

Nella pendenza del ricorso innanzi al TAR per il Lazio – iscritto al n. RG 1575 del 2011 – il Consorzio propone quindi regolamento di giurisdizione con atto del 2.3.2011. La tesi sviluppata dal Consorzio è di non essere consorzio obbligatorio e di aver adottato un atto di cessione che, neanche mediatamente, si sarebbe potuto ricondurre all’esercizio di potere amministrativo. Di qui, ad avviso del ricorrente, la inapplicabilità del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. P (CPA) non essendo ravvisabili comportamenti autoritativi della P.A. in materia di complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti. Di diverso avviso è la contro ricorrente Provincia di Salerno, che deduce come l’atto impugnato sia stato esplicita sottrazione alle imposizioni della Amministrazione e del commissario in ordine alla gestione stralcio delle attività, che pertanto facevano capo al commissario stesso e non al Consorzio e che esprimevano l’esercizio del potere pubblico nella materia di cui all’art. 133, comma 1, lett. P del C.P.A. In memoria finale la Provincia ha insistito nelle proprie tesi.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Ad avviso del Collegio, alla luce delle questioni poste con il ricorso 18.2.2011 della Provincia di Salerno ed introduttivo del giudizio RG 1575 del 2011 pendente innanzi al TAR per il Lazio, va affermata la giurisdizione del già adito giudice amministrativo a conoscere delle domande afferenti l’annullamento delle delibere del Consorzio, ma va statuita la spettanza alla cognizione del giudice ordinario di quella attingente di nullità la cessione Consorzio- ERGON. La giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della domanda di annullamento della delibera del c.d.a. del Consorzio in data 20.10.2010, e degli atti preliminari e consequenziali, si radica nella previsione di cui al D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 133, comma 1, lett. P (le controversie aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi della L. 24 febbraio 1992, n. 225, art. 5, comma 1, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati). Sulla ampia nozione di attività provvedimentale afferente la gestione dei rifiuti (sia D.L. n. 90 del 2008, ex art. 4 conv. in L. n. 123 del 2008 sia ex art. 133, comma 1, lett. P C.P.A., nella specie, come dianzi detto, applicabile) si richiamano le pronunzie di questa Corte a S.U. nn. 16032-15237 del 2011, 23597 -14126 del 2010, 9956 del 2009.

Il Consorzio Centro Sportivo Meridionale Bacino SA/3 – che nel 1972 si era dato la iniziale missione di gestire un complesso sportivo nel Comune di San Rufo – ebbe in prosieguo ad assumere la gestione de ciclo integrato dei rifiuti per i comuni della Provincia di Salerno, ciò sia per i comuni che si erano volontariamente consorziati sulla base della L.R. Campania n. 10 del 1993 sia per quelli che vi avevano in seguito obbligatoriamente aderito ai sensi dell’art. 6, comma 4 di detta legge. E in ordine alla necessità di avvalersi in via esclusiva dei servizi di raccolta differenziata gestiti da detti Consorzi il D.L. n. 61 del 2007 convertito in L. n. 87 del 2007 dettò precetto in capo ai comuni della Campania. Non venne dismessa, dal Consorzio CSM Bacino Salerno 3, la originaria funzione di gestore degli impianti sportivi ma la sua incontestabile polifunzionalità non ha certo attenuato nè tampoco escluso lo svolgimento del suo ruolo essenziale di gestore del ciclo integrato dei rifiuti. E detto Consorzio è stato coinvolto nella disciplina di trasferimento generalizzato alle province dei servizi in discorso dettata dalla L.R. Campania n. 4 del 2007, art. 32 bis e nella successiva gestione interinale commissariale ad opera di liquidatori secondo il disposto del D.L. n. 195 del 2009 convertito nella L. n. 26 del 2010: il Presidente della Provincia di Salerno ha conseguentemente disposto la gestione stralcio del ramo rifiuti del Consorzio CSM Bacino Sa 3 e nominato il commissario liquidatore.

La delibera dell’organo di governo del Consorzio che, sull’assunto di non essere astretto all’osservanza delle disposizioni della Provincia (in ragione della prospettata carenza di potere di detta Amministrazione ad intervenire nei confronti di quel Consorzio), ha disposto la cessione del ramo rifiuti alla partecipata ERGON è dunque atto proveniente da un soggetto (ancora) gestore del ciclo integrato dei rifiuti e diretto ad incidere, attraverso la decisione di esternalizzazione poi contestata, sulle modalità del suo svolgimento.

Correttamente, pertanto, le censure sulla legittimità della delibera dell’organo consortile di procedere alla esternalizzazione in discorso sono state dalla Provincia impugnate innanzi al giudice amministrativo.

Non altrettanto è a dirsi in ordine alle domande, anch’esse proposte innanzi al TAR per il Lazio, dirette ad ottenere la declaratoria nullitatis della cessione Consorzio-ERGON in data 29.12.2010. Per quanto la nullità della cessione sia predicabile come effetto della invalidità della delibera che la ha autorizzata, la tipicità del vizio, la sua incidenza in un ambito interamente scandito da rapporti paritari tra contraenti, la produzione di effetti riflessi su terzi estranei ai contraenti, impongono di ricondurre la relativa cognizione alla potestà del solo giudice ordinario. Ben presente nella sentenza 10 del 2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è del resto la articolazione tra scelte organizzative dell’amministrazione, atti e provvedimenti correlati, e negozi giuridici attuativi, con la riserva al G.A. del sindacato sui primi e la necessaria attribuzione al G.O. della cognizione delle patologie (di invalidità derivata) dei secondi.

Nè può mancare di richiamarsi, da ultimo, la decisione di queste S.U. n. 16856 del 2011 sulla scansione tra scelta procedimentale del socio, con il quale un ente locale intenda costituire una società di esternalizzazione di un servizio, e atto negoziale attuativo di detta scelta. Si è in tal sentenza affermato che devono essere attribuite alla giurisdizione amministrativa le controversie evidenzianti l’interesse legittimo delle parti al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica (già devolute durante la normativa antecedente al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, alla giurisdizione di legittimità), ed attingenti i provvedimenti di natura autoritativa, preliminari e prodromici rispetto alle successive deliberazioni societarie, con cui gli enti locali esprimono la funzione di indirizzo e di governo rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici di loro pertinenza. Ogni controversia afferente la successiva fase, ivi comprese quelle relative ai vizi dell’atto costitutivo della società mista, nella misura in cui coinvolge posizioni giuridiche aventi la consistenza di diritti soggettivi, appartiene secondo la costante giurisprudenza di queste Sezioni Unite alla giurisdizione ordinaria. In tal modo si delinea ai fini del riparto della giurisdizione una scissione tra il concreto esercizio di potestà autoritative pubbliche nella scelta del partner operativo e nell’affidamento – in via diretta o mediata – del servizio pur se vengano utilizzati moduli privatistici, e la successiva attività della compagine societaria interamente soggetta alle regole del diritto commerciale proprie del modello organizzativo recepito.

Alla luce di tale principio appare di totale evidenza come sia sindacabile innanzi al giudice amministrativo, e per le difformità dell’atto dai precetti di legge, la decisione del Consorzio di esternalizzare il ramo di azienda afferente il ciclo dei rifiuti assegnandola a propria partecipata, nel mentre resti nella attribuzione del giudice ordinario la cognizione della invalidità del conseguente atto di cessione di ramo di azienda stipulato tra i due soggetti della cessione.

Ed in tal senso si pronunzia, compensando tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione dei giudice amministrativo in ordine alla domanda di nullità della delibera del Consorzio ed agli atti preliminari e conseguenti e la giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda di nullità del contratto di cessione del ramo di azienda del Consorzio; compensa tra le parti le spese del proposto regolamento di giurisdizione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 6 dicembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 dicembre 2011