Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29087 del 11/11/2019

Cassazione civile sez. un., 11/11/2019, (ud. 22/10/2019, dep. 11/11/2019), n.29087

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di Sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di Sez. –

Dott. SAMBITO Maria G.C. – rel. Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 36416-2018 proposto da:

COMUNE DI SANREMO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio

dell’avvocato GABRIELE PAFUNDI, che lo rappresenta e difende

unitamente agli avvocati SARA ROSSI e DANILO SFAMURRI;

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE

DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato DAVIDE ODDO;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.

1883/2017 del TRIBUNALE di IMPERIA.

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

22/10/2019 dal Consigliere MARIA GIOVANNA SAMBITO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale

GIOVANNI GIACALONE, il quale chiede che la Corte, a sezioni unite,

in camera di consiglio, accolga il ricorso e dichiari la

giurisdizione del giudice amministrativo.

Fatto

FATTI DI CAUSA

Il Comune di Sanremo rilasciava alla S.r.l. Cantiere Nautico Sanremo le concessioni demaniali marittime n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS) per l’occupazione, mediante cantiere navale, di aree in località (OMISSIS). Le concessioni, con scadenza al (OMISSIS), venivano entrambe prorogate al (OMISSIS), ex lege n. 14 del 2012.

La concessionaria, stipulato, per atto (OMISSIS) D. Notaio, l’affitto dell’azienda avente ad oggetto l’attività di cantiere nautico con la S.r.l. (OMISSIS), richiedeva, con nota del 24.10.2012, l’autorizzazione al subingresso dell’affittuaria nelle concessioni demaniali, ma, con sentenza del 15.12.2012, veniva dichiarata fallita.

Con Det. Dirig. 12 settembre 2013, n. 900 veniva dichiarata la decadenza dalle concessioni demaniali perchè cedute in assenza delle prescritte autorizzazioni, e si dava al contempo atto dell’avvenuta cessazione delle stesse per scadenza del termine. Con successiva determinazione dirigenziale n. 77491 del 19.12.2014 notificata anche all’affittuaria (OMISSIS) veniva disposto ex art. 823 c.c., comma 2, il rilascio immediato delle aree portuali. L’impugnazione avverso il secondo provvedimento, ritenuto esecutivo del primo, veniva rigettata dal TAR Liguria con sentenza (n. 685 del 2015) confermata dal Consiglio di Stato (n. 5109 del 10.11.2015).

Il 17.2.2016, il Comune procedeva, come da avviso del precedente giorno 12, alla presa di possesso delle aree occupate dall’affittuaria (OMISSIS), e, con sentenza del 24.2.2016, il TAR Liguria dichiarava irricevibile, perchè tardivo, il ricorso proposto dalla medesima Società per l’accertamento dell’obbligo dell’Ente di provvedere in ordine all’istanza di subingresso nelle concessioni demaniali.

Anche la presa di possesso veniva impugnata dalla Società (OMISSIS), il cui legale rappresentante predisponeva, poi, il 21.3.2016, uno schema di accordo transattivo che veniva sottoscritto, anche, dal Comune il 7.6.2016 e che prevedeva la riconsegna delle aree entro e non oltre il 30.6.2017.

Il termine spirava inutilmente ed il Comune di Sanremo procedeva il 25.7.2017 alla presa di possesso delle aree.

Il 3.8.2017 la Società (OMISSIS) adiva, quindi, il Tribunale di Imperia chiedendo di esser reintegrata nel possesso delle aree, che affermava di possedere in forza di scrittura privata e di cui lamentava esser stata spogliata in modo illegittimo e violento dal Comune. L’ente, costituitosi, eccepiva il difetto di giurisdizione dell’AGO, trattandosi di sgombero di bene demaniale marittimo disposto ex art. 823 c.c., e rilevava l’inammissibilità dell’azione di reintegra.

Con ordinanza del 18.8.2017, il Tribunale adito emetteva la chiesta reintegrazione nel possesso e la decisione veniva confermata, in sede di reclamo, con ordinanza del 27.2.2018, con la quale il Tribunale rilevava che le parti avevano inteso disciplinare il godimento del bene come un contratto di diritto privato.

Nella pendenza del giudizio di merito, instaurato dinanzi al Tribunale di Imperia, il Comune di Sanremo, con atto notificato il 13 dicembre 2018, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo affermarsi il difetto di giurisdizione del giudice ordinario a favore del giudice amministrativo.

La S.r.l. (OMISSIS) ha resistito con controricorso.

Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale sulla base delle conclusioni scritte, ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., del PG, il quale ha chiesto dichiararsi la giurisdizione del giudice amministrativo. Il ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione d’inammissibilità del controricorso, per difetto di procura speciale, che, diversamente da quanto sostenuto dal Comune, risulta regolarmente rilasciata all’Avvocato Davide Oddo in calce al controricorso (mediante conferimento su foglio separato ad esso materialmente congiunto), irrilevante essendo che la stessa non sia stata allegata all’atto notificato al ricorrente.

2. Va, quindi, esaminata l’eccezione con cui la Società controricorrente, sul presupposto dell’avvenuta istaurazione della fase di merito possessorio ad opera del Comune, afferma l’inammissibilità del regolamento, in quanto proposto della medesima parte, il Comune, che ha dato impulso al processo.

3. L’eccezione è infondata. In base all’art. 703 c.p.c., comma 4, (aggiunto dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni nella L. 14 maggio 2005, n. 80), il rito possessorio è strutturato in modo bifasico. Ed, infatti, l’introduzione alla seconda fase dei procedimenti possessori e cioè la prosecuzione dalla fase sommaria o interdittale al giudizio per il c.d. merito possessorio, con le forme della cognizione piena, è prevista in via soltanto eventuale: essa avviene, appunto, su istanza di una delle parti, entro il termine perentorio di 60 gg. decorrente dalla comunicazione del provvedimento che conclude la fase sommaria diretta all’emissione del provvedimento interinale. Nel nuovo sistema, la tutela possessoria può, pertanto, arrestarsi alla fase sommaria ed all’ordinanza che la conclude – sicchè i relativi effetti, in assenza di richiesta di parte, possono divenire definitivi in danno del destinatario inerte -, ovvero può continuare fino alla sentenza di merito.

Tanto non vuol dire, tuttavia, come implicitamente opina la controricorrente, che si sia in presenza di due giudizi, l’uno proposto dal soggetto che assume di esser stato spogliato e l’altro da chi è rimasto soccombente nella fase sommaria, trattandosi, piuttosto, di un unico giudizio avente il medesimo oggetto in entrambe le fasi, ossia la tutela del possesso (cfr. Cass. SU n. 15155 del 2015). Il che ha indotto queste Sezioni unite (n. 11220 del 2019 in un caso in cui una Società aveva chiesto la reintegrazione nel possesso dei propri beni mobili, consistenti in strutture e impianti, installati nell’ambito di un porto) ad affermare che il regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. non può essere chiesto nel corso del procedimento possessorio prima della conclusione della fase sommarla o interdittale, e della introduzione della fase di merito ai sensi dell’art. 703 c.p.c., comma 4, atteso che l’art. 41 c.p.c., comma 1, richiede espressamente che “la causa non sia decisa nel merito in primo grado”, id est che sia pendente un giudizio volto ad un accertamento di merito.

4. Il presupposto da cui muove l’eccezione è, dunque, erroneo, e, del resto, il principio in sostanza invocato dalla controricorrente, secondo cui l’attore non può impugnare per incompetenza la pronuncia del giudice da esso stesso adito, non avendovi interesse per non esser configurabile una soccombenza sul punto (Cass. n. 25235 del 2017; n. 5873 del 2018), non si presta ad esser trasposto nel caso del regolamento preventivo di giurisdizione, non solo perchè in tale ambito non esiste, per definizione, alcuna pronuncia – tale non essendo l’ordinanza emessa nella fase sommaria, con la soluzione, affermativa, della questione di giurisdizione (Cass. su n. 32364 del 2018) -, ma anche perchè questa Corte (SU n. 27997 del 2013) ha già precisato che la natura oggettiva dell’interesse alla retta soluzione del problema di giurisdizione comporta la proponibilità del ricorso ex art. 41 c.p.c., anche da parte di chi, avendo instaurato il giudizio di merito non ancora definito, abbia poi spontaneamente dubitato della correttezza della propria iniziativa.

5. Passando al merito della questione, si tratta di stabilire a quale plesso spetti la giurisdizione sulla domanda possessoria con cui la Società, premettendo sinteticamente gli elementi di fatto esposti in narrativa, lamenta di essere stata spogliata arbitrariamente ed illegittimamente del possesso dell’area, sita nel (OMISSIS), in esecuzione la scrittura privata di transazione del 7.6.2016, come documentato dal verbale di presa di possesso del 25.7.2017. In particolare, la Società afferma di avere la detenzione qualificata dell’area, su cui esercita la sua attività di cantiere nautico, in forza di tale transazione, elaborata e concordata col Comune, onde porre fine al contenzioso amministrativo pendente inter partes.

6. La tesi è contrastata dal Comune, che contesta che la presa di possesso dell’area sia stata attuata in esecuzione della scrittura privata del 7.6.2016, sostenendo che dal relativo verbale consta, piuttosto, che la stessa si è fondata sui provvedimenti dichiarativi della decadenza dalle concessioni, di cui dà conto. Il Comune, che sostiene come la scrittura privata abbia solo differito al 30 giugno 2017 il recupero delle aree demaniali al fine di conciliare i vari interessi in campo (imprenditoria, occupazione, economicità, risparmio di risorse pubbliche), afferma sussistere la giurisdizione del GA a norma dell’art. 133, comma 1, lett. b), CPA, che devolve a quel giudice le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici. Diversamente opinando, prosegue il ricorrente, verrebbe violato, anche, la L. n. 2248 all. E del 1865, art. 4 che preclude al GO il potere di incidere sugli effetti giuridici della transazione approvata con provvedimento n. 90 del 2016 della Giunta Comunale.

7. Per la soluzione della questione, va premesso che:

a) le azioni possessorie sono esperibili davanti al giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione (e di chi agisca per conto di essa) solo quando il comportamento perseguito dalla medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti (di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, bensì di interesse legittimo, tutelabile, quindi, davanti al giudice amministrativo), ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali, mentre, ove dette azioni siano proposte in relazione a comportamenti attuati in esecuzione di poteri pubblici o comunque di atti amministrativi, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 17 aprile 2003, n. 6189; Cass., Sez. Un., 8 giugno 2007, n. 13397; Cass., Sez. Un., 21 giugno 2012, n. 10285; Cass., Sez. Un., 24 ottobre 2014, n. 22614; Cass., Sez. Un., 2 agosto 2016, n. 16083);

b) la giurisdizione si determina sulla base della domanda, dovendosi guardare, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, non già alla prospettazione compiuta dalle parti, bensì al petitum sostanziale: quest’ultimo deve essere identificato, non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, quanto, soprattutto, in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio, da individuarsi con riguardo ai fatti allegati (Cass., Sez. Un., 2 marzo 2018, n. 4997; 32364 del 2018);

c) in ordine alle questioni di giurisdizione, le Sezioni Unite della Corte di cassazione sono anche giudice del fatto, sicchè possono e devono esaminare l’atto negoziale la cui valutazione incida sulla determinazione della giurisdizione (Cass. SU n. 8074 del 2015; cfr, in tema di valutazione di dati di fatto SU n. 8042 del 2018 e n. 32359 del 2018).

8. Al lume di tali principi, va affermata la giurisdizione del GA. Il verbale di immissione in possesso del 25.7.2017, supposto atto di spoglio, ha infatti testualmente ad oggetto “la ripresa del possesso delle aree occupate dalla (OMISSIS) S.r.l. in esecuzione dei provvedimenti n. 900 del 12 settembre 2013 e n. 77491 del 19 dicembre 2014 relativi alla decadenza delle concessioni demaniali marittime ed in attuazione degli obblighi transattivi di cui all’atto del 7.6.2016”. Nel contesto di detto verbale si dà conto del tenore dei provvedimenti richiamati e si dà atto, inoltre, del testo dell’art. 7 della scrittura privata di transazione dalla Società, col quale il Comune si riservava di provvedere immediatamente e senza alcun preavviso alla coattiva ripresa di possesso delle aree, senza che la Società potesse eccepire o lamentare alcunchè. Già a tale stregua, l’assunto dell’odierna controricorrente risulta smentito, in quanto l’immissione in possesso non ha costituito l’esecuzione autoritatìva di un contratto di diritto privato, disancorata da formali provvedimenti amministrativi, facendo, al contrario, ad essi testuale riferimento, laddove il collegamento col travagliato iter che ha visto le parti (e prima ancora la Società concessionaria) contrapposte risulta ben evidente dall’esame della stessa transazione, che lo riporta analiticamente, e da cui, in particolare, si desume che la fissazione del nuovo termine del 30 giugno 2017 (art. 4), intervenuta in pendenza del giudizio d’impugnazione relativo alla presa di possesso delle aree demaniali realizzata dal Comune il 17.2.2016, per la restituzione delle aree, si fonda pur sempre sulla decadenza delle concessioni demaniali marittime nn. (OMISSIS) e (OMISSIS) e del provvedimento dirigenziale n. 77491 del 19.12.2014 con cui veniva disposto anche nei confronti della Società (OMISSIS) il rilascio immediato delle aree portuali ex art. 823 c.c., comma 2.

Peraltro, la Società, pur invocando la tutela reintegratoria in rapporto alla scrittura di transazione, non omette il riferimento ai precedenti provvedimenti di decadenza dalle concessioni a carico della dante causa di essa Società e, pur fugacemente, si riferisce al contenzioso che ne è successivamente derivato.

9. Così convenendo, va affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo, per i principi sopra esposti al precedente p. 6, ed in riferimento all’art. 133, comma 1, lett. b) del CPA, comma 1, lett. b), trattandosi di esecuzione di provvedimenti relativi a rapporti di concessione. Il predetto Giudice provvederà, anche, a regolare le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del Giudice Amministrativo, innanzi al quale rimette le parti, anche, per il regolamento delle spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2019