Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29086 del 11/11/2019

Cassazione civile sez. un., 11/11/2019, (ud. 22/10/2019, dep. 11/11/2019), n.29086

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente –

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di sez. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna – rel. Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CIRILLO Francesco Maria – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7815-2019 proposto da:

STERIS S.P.A., (già BIOSTER S.P.A.), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato ANDREA MANZI, che

la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LUCA GRISELLI e

MARCO SALINA;

– ricorrente –

contro

SERVIZI ITALIA S.P.A., in proprio e quale mandataria, SERVIZI

OSPEDALIERI S.P.A., in proprio e quale mandante, INIZIATIVE

PRODUTTIVE PIEMONTESI S.R.L., in proprio e quale mandante del

costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra le società

Servizi Italia s.p.a., Servizi Ospedalieri s.p.a., Iniziative

Produttive Piemontesi s.r.l. e SO.GE.SI. s.p.a., in persona dei

rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliate in ROMA, VIA LUCIO SESTIO 12, presso lo studio

dell’avvocato FRANCESCA LALLI, rappresentate e difese dagli avvocati

FABRIZIO VOLTAN e VITTORIO DEL MONTE;

– controricorrenti –

AZIENDA OSPEDALIERA ORDINE MAURIZIANO DI TORINO, in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in

ROMA, VIALE GIULIO CESARE 14, presso lo studio dell’avvocato

GABRIELE PAFUNDI, rappresentata e difesa dagli avvocati DARIO TINO

VLADIMIRO GAMBA e ROBERTA BONAVIA;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

SERVIZI ITALIA S.P.A., in proprio e quale mandataria, SERVIZI

OSPEDALIERI S.P.A., in proprio e quale mandante, INIZIATIVE

PRODUTTIVE PIEMONTESI S.R.L., in proprio e quale mandante del

costituendo raggruppamento temporaneo di imprese tra le società

Servizi Italia s.p.a., Servizi Ospedalieri s.p.a., Iniziative

Produttive Piemontesi s.r.l. e SO.GE.SI. s.p.a., in persona dei

rispettivi legali rappresentanti pro tempore, elettivamente

domiciliate in ROMA, VIA LUCIO SESTIO 12, presso lo studio

dell’avvocato FRANCESCA LALLI, rappresentate e difese dagli avvocati

FABRIZIO VOLTAN e VITTORIO DEL MONTE;

– controricorrenti all’incidentale –

avverso la sentenza n. 879/2019 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il

05/02/2019;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

22/10/2019 dal Consigliere Dott. MARIA GIOVANNA SAMBITO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott.

SALZANO FRANCESCO, che ha concluso per l’inammissibilità del

ricorso principale ed incidentale;

uditi gli avvocati Marco Salina, Vittorio Del Monte, Fabrizio Voltan

e Stefano Cresta per delega dell’avvocato Dario Tino Vladimiro

Gamba.

Fatto

FATTI DI CAUSA

L’Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino (AOM) aggiudicava in favore della S.p.A. Bioster, ora Steris S.p.A., la fornitura del servizio integrato di gestione del processo di sterilizzazione, manutenzione e noleggio di strumentario chirurgico per la durata di cinque anni. La Società Servizi Italia S.p.A. in proprio e quale mandataria dell’ATI con le società Servizi Ospedalieri S.p.A., Iniziative Produttive Piemontesi S.r.l., e SOGESI S.p.A. impugnava, unitamente alle prime due di dette mandanti, l’aggiudicazione innanzi al TAR del Piemonte.

Nelle more, l’Azienda ospedaliera sottoscriveva il contratto con l’aggiudicataria, condizionato risolutivamente all’esito del contenzioso, e la relativa esecuzione aveva inizio il 1.2.2017.

Il TAR adito rigettava il ricorso, ma la decisione veniva riformata con sentenza n. 5258 del 2017 dal Consiglio di Stato, che, in accoglimento del motivo con cui l’ATI si era doluta, in riferimento al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f dell’omessa valutazione della sentenza penale resa, tra gli altri, nei confronti di C., G. e Bo.Cl., già proprietari o amministratori della STERIS, annullava l’aggiudicazione ed ordinava alla Stazione appaltante di riaprire il procedimento, senza disporre l’annullamento del contratto.

Con provvedimento reso il 16.1.2018, ed allegata relazione del RUP in data 5.1.2018, l’Azienda Ospedaliera confermava l’aggiudicazione a STERIS, e tale atto veniva nuovamente impugnato da Servizi Italia S.p.A. in proprio e quale mandataria dell’ATI, nonchè dalle società Servizi Ospedalieri S.p.A. ed Iniziative Produttive Piemontesi S.r.l., con esito negativo in prime cure (sentenza TAR Piemonte n. 676 del 2018), ma positivo in appello: con sentenza n. 879 del 5.2.2019, il Consiglio di Stato accoglieva, infatti, il ricorso introduttivo, ritenendo sussistente la falsa applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f, e ciò in quanto il “dato storico” accertato in sede penale dal Tribunale di Pescara era, in sè, sufficiente per l’applicazione della norma, integrandone i presupposti, irrilevante essendo sia l’annullamento di detta sentenza della Corte d’appello di l’Aquila, sia il c.d. self cleaning, che andava riferito ai precedenti penali, e non al caso dell’errore tecnico.

Il Consiglio di Stato affermava che l’annullamento dell’aggiudicazione comportava la declaratoria d’inefficacia del contratto, ex art. 122 CPA, aggiungendo che sussistevano i presupposti per il subentro nel contratto, come da richiesta delle appellanti, quale risarcimento in forma specifica.

Steris S.p.A. ha proposto ricorso alle Sezioni Unite, articolato in tre motivi. L’Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino ha depositato controricorso, con cui ha proposto due motivi di ricorso incidentale. Servizi Italia e le altre due società vittoriose hanno resistito con controricorso al ricorso principale ed a quello incidentale. Le parti hanno depositato memorie.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, Steris S.p.A. deduce, in riferimento all’art. 111 Cost., comma 8, e art. 362 c.p.c., comma 1, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al merito delle valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, fuori dei casi, tipici, di cui all’art. 134 CPA. Dopo aver premesso che la valutazione dell’affidabilità del concorrente ad una gara pubblica è riservata, per il disposto di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f, alla Stazione appaltante, la ricorrente lamenta che ad essa il Consiglio di Stato si è sostituito, operando, in via diretta, l’apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza di un illecito professionale, rilevante in riferimento a detto parametro normativo, e pervenendo ad una conclusione difforme da quella motivatamente assunta dalla committente. La Società afferma che lo sconfinamento operato dal giudice amministrativo è tanto più evidente in quanto la Stazione appaltante ha operato la valutazione di affidabilità, che le competeva, in dichiarata esecuzione della precedente pronuncia del Consiglio di Stato, che, in relazione alla medesima vicenda, aveva affermato che spettava alla sola amministrazione decidere sulla ricorrenza “dei presupposti per ritenere non rilevante il precedente penale, motivando accuratamente tale scelta”.

2. Col secondo motivo, la ricorrente lamenta l’invasione della sfera riservata al legislatore, per esser stata creata una causa di esclusione non contemplata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38 e per invasione della sfera di competenza del giudice ordinario.

Sotto il primo profilo, la Società deduce che, ritenendo la sentenza penale di condanna quale elemento ostativo alla partecipazione alla procedura di appalto, il Consiglio di Stato ha, di fatto, istituito una “nuova causa di esclusione vincolante” non contemplata tra quelle, tassative, individuate dalla legge, e pure più severa rispetto a quella prevista per il diverso caso del passaggio in giudicato della sentenza penale per determinati reati; laddove, invece, l’Azienda Ospedaliera aveva considerato gli accertamenti svolti dal Giudice penale, senza tuttavia considerarli preclusivi, sia perchè i fatti erano risalenti nel tempo, sia perchè era mutato l’assetto societario, sia perchè successivamente essa Steris aveva ricevuto positive attestazioni da diversi committenti pubblici.

Sotto il secondo profilo, la ricorrente evidenzia che il Consiglio di Stato ha invaso il campo riservato al giudice ordinario, avendo ritenuto che l’accertamento compiuto dal Tribunale penale di Pescara sopravvivesse alla declaratoria di annullamento della sentenza per difetto di competenza.

3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione della sfera riservata al legislatore, sotto il diverso profilo del diniego o rifiuto di giurisdizione in relazione alle condizioni stabilite dall’art. 122 CPA, per la declaratoria d’inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, declaratoria che era stata affermata al di fuori delle specifiche condizioni e limiti previsti dalla norma. Quando, come nella specie, tali condizioni non sussistano, il giudice amministrativo, prosegue la ricorrente, può solo apprestare la tutela per equivalente, in applicazione del principio secondo cui attiene all’attribuzione del potere giurisdizionale non solo la norma che individua i relativi presupposti ma anche quella che dà contenuto al potere, stabilendo attraverso quali forme esso si estrinseca.

4. Con il primo motivo del ricorso incidentale, AOM deduce lo sconfinamento della sentenza nella sfera riservata all’Amministrazione dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f) ed al merito delle valutazioni discrezionali al di fuori delle ipotesi tassative di cui all’art. 134 c.p.A. Anche l’Azienda, al pari di STERIS, afferma che la valutazione di affidabilità di un concorrente ad una gara pubblica è riservata alla discrezionalità della stazione appaltante, salvo il limite dell’abnormità o della manifesta illogicità o irragionevolezza, mentre nella specie, il Consiglio di Stato aveva sostituito il proprio giudizio a quello che essa Stazione appaltante aveva logicamente e motivatamente espresso, in esecuzione della precedente sentenza resa dallo stesso Consesso in relazione alla medesima gara.

5. Col secondo motivo del ricorso incidentale, l’Azienda afferma, sulla scorta di argomentazioni coincidenti con quelle svolte dalla ricorrente principale, che la sentenza impugnata ha invaso la sfera riservata al legislatore, avendo indebitamente creato una causa di esclusione (automatismo nell’esclusione dalla gara in presenza di illecito professionale emergente da sentenza penale) non contemplata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38 nè da altra norma di legge, vizio conclamato dal fatto che la sentenza penale del Tribunale di Pescara era stata annullata dal giudice d’appello.

6. I primi due motivi del ricorso principale ed i motivi del ricorso incidentale, da valutarsi congiuntamente per la loro sostanziale sovrapponibilità, sono inammissibili. Queste le ragioni.

7. Per la valutazione della sussistenza del dedotto sconfinamento da parte del giudice amministrativo nelle sfere riservate all’amministrazione, al legislatore ed al giudice ordinario, occorre muovere dal decisum della sentenza impugnata. Con essa, il Consiglio di Stato, richiamando la propria precedente decisione n. 5258 del 2017, di annullamento della prima aggiudicazione del medesimo appalto, e la giurisprudenza del medesimo Consesso (Cons Stato n. 4192 del 2017 relativa ad altra gara cui aveva concorso la medesima Società Steris), ha, nuovamente, annullato l’aggiudicazione per violazione di legge, evidenziando che il fatto storico accertato in sede penale (sentenza del Tribunale di Pescara n. 1903 del 2015) relativo alla “mancata sterilizzazione del materiale medico e chirurgico” con conseguente “gravissimo ed immediato pericolo per la salute dei pazienti coinvolti” (cfr. pag. 9 della sentenza) costituiva:

a) un “dato certo” che, invece, era stato erroneamente ritenuto non provato dai giudici di primo grado;

b) un elemento sufficiente per l’applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f quale commissione di un grave “illecito professionale attinente alla sterilizzazione del materiale chirurgico, per cui sono stati imputati gli amministratori di Steris e che costituisce l’oggetto dell’appalto per cui è causa” (cfr. pag. 7 della sentenza).

La sentenza, come accennato in narrativa, reputa irrilevanti, ai fini della riscontrata violazione di legge, sia l’intervenuto annullamento per incompetenza della sentenza penale da parte della Corte d’Appello di l’Aquila, poichè inidoneo a scalfire l’accertamento relativo al menzionato “dato storico”, sia il self cleaning in considerazione del fatto che “alcune delle persone che furono al tempo accusate di tale grave illecito al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura aperta in esame ancora ricoprivano nell’organigramma dell’attuale società posizioni di responsabilità” (pag. 10 della sentenza) e tenuto conto che il mutamento dell’assetto proprietario non incide sul giudizio prognostico di affidabilità tecnica e di diligenza nell’esecuzione del nuovo contratto ed, in prospettiva, può “consentire una facile elusione della lettera della disposizione in esame e della ratio dalla stessa perseguita” (ibidem).

8. Se tali sono, dunque, i passaggi chiave della decisione impugnata, l’ipotesi del vietato “sconfinamento” della giurisdizione di legittimità nella valutazione di merito riservata all’Amministrazione resta esclusa per il fatto che i giudici amministrativi non hanno svolto una valutazione dell’opportunità e convenienza dell’atto di aggiudicazione impugnato, id est una valutazione discrezionale, ma hanno, piuttosto, ritenuto di sussumere tout court il caso al loro esame, quale connotato ex actis (“dato certo” ex se integrante un illecito professionale, irrilevanza delle modifiche della compagine sociale) nell’orbita della disposizione di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, lett. f) allora vigente, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, o dall’affidamento di subappalti, e dalla stipula dei relativi contratti i soggetti “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

9. Così convenendo, il caso in esame differisce, allora, da quello oggetto delle invocate pronunce n. 2312 e 2313 del 2012 di queste Sezioni Unite, nelle quali, come rammentano le ricorrenti, il giudice amministrativo aveva operato una diretta valutazione di mera non condivisibilità della valutazione stessa (in quei casi si recepivano, infatti, considerazioni esposte dal consulente tecnico nominato) compiuta dall’Amministrazione. Ogni profilo valutativo è stato nel caso in esame del tutto pretermesso, in quanto il Consiglio di Stato ha ritenuto integrata l’ipotesi di esclusione dalla gara in riferimento ai fatti accertati in sede penale.

10. Viene, dunque, in rilievo la doglianza secondo cui in tal modo si sarebbe invasa la sfera riservata al legislatore.

11. Ma, anche tale profilo è inammissibile. Al riguardo, va richiamata la condivisa giurisprudenza di queste Sezioni Unite, secondo cui il ricorso per cassazione contro la decisione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è consentito soltanto per vizi concernenti l’ambito della giurisdizione, sicchè il controllo in questa sede è circoscritto all’osservanza dei meri limiti esterni della giurisdizione, non estendendosi ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale concernenti il modo d’esercizio della funzione giurisdizionale, cui attengono invece gli errori in iudicando (cui in tesi andrebbe ricondotto quello qui dedotto) o anche in procedendo, i quali esorbitano dai confini dell’astratta valutazione di sussistenza degli indici definitori della materia ed investono l’accertamento della fondatezza o meno della domanda (tra le molte, Cass. S.U. n. 31226 del 2017; n. 10264 del 2018). E’ stato, in particolare, ripetutamente affermato che l’interpretazione della legge (e perfino la sua disapplicazione) non trasmoda di per sè in eccesso di potere giurisdizionale (Cass. S. U. n. 19679 del 2019; n. 20168 del 2018; n. 14437 del 2018; n. 4395 del 2017), perchè essa rappresenta il proprium della funzione giurisdizionale e non può, dunque, integrare di per sè sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del giudice amministrativo, così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111 Cost., comma 8.

12. A tale stregua, l’assunto, secondo cui la mancata o inesatta applicazione di una norma di legge – nella specie applicata a prescindere, in tesi, dalla ricorrenza di un suo presupposto -determinerebbe la creazione di una norma inesistente e, quindi, l’invasione della sfera di attribuzioni del potere legislativo, si risolve in un’evidente petizione di principio: la ratio della decisione del Consiglio di Stato è proprio il frutto di attività ermeneutica della disposizione di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. f), orientata da specifica ratio legis, attività che – pur, in tesi, non in linea con principi posti da giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato – si colloca, comunque, nell’ambito dell’interpretazione e ricostruzione della complessa normativa e quindi entro il perimetro dei limiti interni della giurisdizione e dell’attività di individuazione del significato della norma, che, come già esposto, costituisce, proprio, l’essenza della giurisdizione stessa.

13. Inconsistente è la supposta invasione della giurisdizione riservata al giudice ordinario: l’affermata sussistenza della causa di esclusione dalla gara è stata, infatti, espressamente riconnessa all’accertamento dei dati di fatto compiuta dal giudice penale e non anche all’affermazione della responsabilità penale degli amministratori.

14. Il terzo motivo del ricorso principale è inammissibile. Il Collegio deve, al riguardo, evidenziare che l’esercizio da parte del Consiglio di Stato del potere di dichiarare inefficace il contratto e di modulare il risarcimento (in forma specifica o per equivalente) esula dall’ambito dei vizi deducibili col ricorso di cui all’art. 111 Cost., comma 8. A parte, infatti, che la supposta automaticità della pronuncia d’inefficacia del contratto non tiene conto del fatto che la sentenza ha affermato sussistere i presupposti per il subentro nel contratto stesso, in riferimento al disposto di cui all’art. 122 CPA, il Collegio deve rilevare che fuori dei casi di difetto assoluto o relativo di giurisdizione – che ricorrono, il primo, quando la giurisdizione sia stata affermata in materia riservata al legislatore o all’amministrazione o sia stata negata sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare in assoluto oggetto di cognizione giurisdizionale, ed, il secondo, quando la giurisdizione sia stata affermata su materia attribuita ad altra giurisdizione o negata sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici- il ricorso alle Sezioni Unite per motivi attinenti alla giurisdizione non è ammissibile, neppure quando si alleghi, come nella specie, l’insussistenza dei presupposti di applicazione della norma (nel caso, quelli per la declaratoria d’inefficacia del contratto) poichè anche siffatte violazioni danno luogo ad un vizio di legittimità (e non ad un motivo inerente alla giurisdizione), che deve trovare la propria soluzione all’interno di ciascuna giurisdizione. La supposta mancata tutela delle istanze dei Steris a difesa del contratto non integra affatto la negazione della funzione giurisdizionale, ma ne costituisce esplicazione, essendo conseguente all’accoglimento dell’opposta istanza di subentro nel contratto avanzata dell’ATI.

15. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM

Rigetta il ricorso e condanna in solido le ricorrenti principale ed incidentale al pagamento delle spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per spese vive, oltre accessori. Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per i ricorsi, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 11 novembre 2019