Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29079 del 27/12/2011

Cassazione civile sez. VI, 27/12/2011, (ud. 25/11/2011, dep. 27/12/2011), n.29079

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BATTIMIELLO Bruno – Presidente –

Dott. LA TERZA Maura – rel. Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. IANNIELLO Antonio – Consigliere –

Dott. BANDINI Gianfranco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

A.M.L. (OMISSIS), elettivamente

domiciliata in ROMA, VIA SILVIO PELLICO 44, presso lo studio

dell’avvocato CARONE FABIANI ACHILLE, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato REFERZA PIETRO giusta procura a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA (OMISSIS), in persona del Ministro in

carica, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 456/2009 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 22/09/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

25/11/2011 dal Consigliere Relatore Dott. MAURA LA TERZA;

udito l’Avvocato Carone, difensore della ricorrente che si riporta

agli scritti;

è presente il P.G. in persona del Dott. MARIO FRESA che ha concluso

per l’accoglimento del ricorso per manifesta fondatezza.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di L’Aquila rigettava la domanda proposta da A.M.L. nei confronti del Ministero della Giustizia per la nomina a dirigente, essendo già dipendente del Ministero come cancelliere C2. La ricorrente aveva partecipato al concorso per dirigente riservato ai dipendenti, risultando idonea ma non vincitrice; la medesima invocava il D.L. n. 341 del 2000, art. 24, comma 1 bis sulla copertura dei posti vacanti attingendo alle graduatorie di merito dei concorsi precedenti e la Corte adita affermava che, anche applicando detta norma nonchè lo scorrimento, la nomina non spettava, perchè le nuove assunzioni erano state disposte solo per la metà dei posti disponibili ed ella non rientrava nel novero degli aventi diritto, essendo da escludere il criterio da lei proposto per cui si dovrebbero calcolare i posti residui dopo ogni nomina, dividendo per metà i posti rimasti scoperti. Avverso detta sentenza la soccombente ricorre con due motivi. Il Ministero resiste con controricorso.

Letta la relazione resa ex art. 380 bis cod. proc. civ. di manifesta fondatezza del primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo;

Ritenuto che i rilievi di cui alla relazione sono condivisibili, perchè con questo si lamenta violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per non avere la Corte esaminato la questione da lei proposta sulla illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, che aveva sottratto dal numero di posti disponibili quelli riservati ai partecipanti alla Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione, censura fondata perchè in sentenza non vi è traccia di motivazione su questa questione, che appare invece rilevante, essendosi affermato ( Cass. n. 4012 del 21/02/2007) che “In tema di impiego pubblico privatizzato, la previsione di cui al D.L. n. 341 del 2000, art. 24, comma 1 bis convertito in L. n. 4 del 2001, laddove ha previsto che l’amministrazione giudiziaria provvede alla copertura della metà dei posti vacanti della carriera dirigenziale attingendo alle graduatorie di merito dei precedenti concorsi, ha attribuito all’amministrazione, mediante un istituto di carattere eccezionale, un potere ampiamente discrezionale da riferire alla metà di tutti i posti vacanti. Ove l’amministrazione abbia esercitato detto potere individuando il numero dei posti da coprire, risulta illegittimo il provvedimento amministrativo di annullamento e riforma della precedente determinazione numerica per mancata detrazione della percentuale da riservare ai corsi concorsi banditi dalla Scuola superiore della P.A., atteso che il potere discrezionale conferito all’amministrazione aveva portata derogatoria del quadro normativo vigente, con il vincolo del solo limite massimo fissato, senza che la decisione sulla copertura dei posti fosse ulteriormente limitata dall’obbligo di tener conto della riserva di posti per il corso- concorso.

In detta sentenza si è affermato che il D.L. 24 novembre 2000, n. 341, convertito, con modificazioni, in L. 19 gennaio 2001, n. 4, art. 24, comma 1 bis recita: L’amministrazione giudiziaria provvede alla copertura della metà dei posti vacanti nella carriera dirigenziale attingendo alle graduatorie di merito dei concorsi precedentemente banditi dalla medesima amministrazione, fermo restando il termine di validità previsto dalla L. 27 dicembre 1997, n. 449, e della L. 23 dicembre 1999, n. 488, art. 39, comma 13, e art. 20, comma 3. Il riferimento testuale ai “posti vacanti” sicuramente non consente di intendere l’espressione come posti disponibili, limitati cioè a quelli che l’amministrazione aveva già deciso di coprire, lettura che sarebbe in contrasto sia con il significato delle espressioni usate, sia con il precetto costituzionale di ragionevolezza. Sotto questo secondo profilo, in particolare, si deve ritenere che all’amministrazione sia stato attribuito un potere ampiamente discrezionale, ma non certo imposto un obbligo, da riferire alla metà di tutti i posti vacanti. Vale, infatti, il principio generale secondo cui l’istituto dell’utilizzazione di una graduatoria per la copertura di posti resisi successivamente vacanti (cioè dopo la chiusura delle operazioni concorsuali) ha carattere eccezionale rispetto alla comune regola per cui i posti devono essere coperti – previo apposito concorso – dai vincitori della procedura; pertanto, può trovare applicazione quando sussistono alcuni presupposti (validità della graduatoria e preventiva verifica della p.a. dei carichi di lavoro e della determinazione della dotazione organica), ma non è obbligatorio per l’amministrazione, neanche quando ne ricorrano i presupposti, trattandosi di una scelta facoltativa e relativa all’esercizio della discrezionalità sull’attuazione dell’interesse pubblico realizzabile nella singola fattispecie. Nella fattispecie, però, il potere discrezionale, nei termini ampi in cui risultava conferito, era stato esercitato con il provvedimento 26.10.2001, determinando nel numero di 164 i posti vacanti e in 82 il numero dei posti da coprire.

Continua la Corte nella sentenza citata che, in quel caso, la conformità a legge della riforma del suddetto provvedimento, mediante il provvedimento in data 8.11.2001, di riduzione dei posti al numero di 69, era stata scrutinata con esito negativo dal giudice del merito, mentre l’amministrazione ricorrente contestava la ritenuta illegittimità della riforma, deducendo che era stata determinata dalla necessità di porre riparo all’errore di non aver detratto, dalla metà dei posti ritenuti disponibili, il 30% da riservare ai corsi concorsi banditi dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. La Corte ha rigettato la tesi del Ministero affermando.

Ai sensi del D.P.C.M. 21 aprile 1994, n. 439, art. 2 (in Gazz. Uff., 9 luglio, 1994, n. 159) – Regolamento relativo all’accesso alla qualifica di dirigente – l’accesso alle qualifiche di dirigente avviene per concorso, per esami, indetto dalle singole amministrazioni nella percentuale del settanta per cento dei posti disponibili calcolati, in ciascun ruolo organico, al 31 dicembre di ogni anno. Ai sensi dell’art. 5 dello stesso testo normativo l’accesso alla qualifica di dirigente avviene per corso – concorso selettivo di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione nella percentuale del trenta per cento dei posti disponibili in ciascun ruolo organico al 31 dicembre di ogni anno. Il successivo art. 8 demanda ad un D.P.C.M. la determinazione dei posti da mettere a concorso per l’ammissione al corso – concorso sulla base del numero dei posti da coprire annualmente comunicati dalle amministrazioni interessate. Il descritto sistema di accesso risulta sostanzialmente confermato dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 28.

Orbene, l’interpretazione enunciata sopra del D.L. n. 341 del 2000, art. 24, comma 1 bis, e la valutazione dell’inserimento della norma nel contesto di disposizioni urgenti per la funzionalità dell’amministrazione della giustizia, induce, come già osservato, a ritenere che all’amministrazione fosse stato conferito un ampio potere discrezionale di provvedere alle assunzioni entro il limite massimo della metà dei posti vacanti, con portata derogatoria del quadro normativo vigente.

E’, quindi, proprio l’ampiezza del potere discrezionale nell’attuazione di un intervento urgente, con il vincolo del solo limite massimo fissato, che porta ad escludere che la decisione sulla copertura dei posti fosse ulteriormente limitata dall’obbligo di tenere conto della riserva di posti per il corso-concorso.

Il primo motivo va quindi accolto, con assorbimento del secondo; va cassata la sentenza impugnata e la causa va rinviata alla medesima Corte d’appello di L’Aquila in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo;

cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di L’Aquila in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 25 novembre 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2011