Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 2906 del 15/02/2016

Civile Sent. Sez. 1 Num. 2906 Anno 2016
Presidente: CECCHERINI ALDO
Relatore: DIDONE ANTONIO

SENTENZA
sul ricorso 2368-2010 proposto da:

FALLIMENTO DELLA SER SOCIETA’ EDILIZIA ROMANA S.P.A.,
in persona del Curatore avv. ANDREA MORSILLO,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BRUXELLES 59,
presso l’avvocato TANTA ENZA CASSANDRO, che lo
rappresenta e difende, giusta procura a margine del
2015

ricorso;
– ricorrente –

2121

contro
NATTA ANNA MARIA, elettivamente domiciliata in ROMA,
VIA VAL GARDENA 3, presso l’avvocato LUCIO DE ANGELIS,

Data pubblicazione: 15/02/2016

che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati
;

VIRGILIO BAllANI, MARCO MANGIA, STEFANO BAZZANI,

,

giusta procura a margine del controricorso;
–

contror£corrente –

avverso la sentenza n. 736/2009 della CORTE D’APPELLO

di GENOVA, depositata il 26/06/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 18/12/2015 dal Consigliere Dott. ANTONIO
DIDONE;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato T.E. CASSANDRO
che si riporta per raccoglimento;
udito, per la controricorrente, l’Avvocato S. BAZZANI
che ha chiesto il rigetto del ricorso;
P

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
,
Generale Dott. ANNA MARIA SOLDI che ha concluso per il
rigetto del ricorso. I—

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2

t

Ragioni di fatto e di diritto della decisione
1.- Anna Maria Natta convenne in giudizio dinanzi al
Tribunale di Imperia la s.p.a. S.E.R. Società Edilizia
Romana chiedendo la pronuncia di sentenza che tenesse luogo
del contratto preliminare di vendita di un immobile

stipulato con la convenuta il 5.3.2002. Nel corso del
giudizio la società convenuta fu dichiarata fallita e il
processo interrotto venne riassunto nei confronti del
curatore fallimentare il quale, costituitosi, dichiarò di
volersi sciogliere dal contratto preliminare ai sensi
dell’art. 72 1. fall.
Il Tribunale rigettò la domanda e la Corte di appello di
, Genova, con la sentenza impugnata (depositata il
26.6.2009), accolse l’appello proposto dall’attrice e
pronunciò il trasferimento dell’immobile, facendo
applicazione del principio enunciato dalle Sezioni unite di
questa Corte con la decisione del 2004 n. 12505, avendo
rilevato che la domanda ai sensi dell’art. 2932 c.c. era
stata trascritta prima della dichiarazione di fallimento.
Contro la sentenza di appello il curatore del fallimento
della s.p.a. S.E.R. ha proposto ricorso per cassazione
affidato a due motivi.
Ha resistito con controricorso Anna Maria Natta.
Nel termine di cui all’art. 378 c.p.c. le parti hanno
depositato memoria.
1

3

2.- Con i due motivi di ricorso – conclusi da pertinenti
quesiti ex art. 366 bis c.p.c., applicabile ratione
•It

temporis – il ricorrente pone

le

questioni: a) se la

facoltà di scioglimento del contratto non possa essere pre-

se l’efficacia della sentenza pronunciata ex 2932 sia
irretroattiva.
I motivi – esaminabili congiuntamente – sono infondati alla
luce della recente pronuncia delle Sez. U, Sentenza
16/9/2015 n. 18131, secondo la quale il curatore
fallimentare del promittente venditore di un immobile non
può sciogliersi dal contratto preliminare ai sensi
à

dell’art. 72 1.fall. con effetto verso il promissario
acquirente ove questi abbia trascritto prima del fallimento
la domanda ex art. 2932 c.c. e la domanda stessa sia stata
accolta con sentenza trascritta, in quanto, a norma
dell’art. 2652, n. 2, c.c., la trascrizio–ne della sentenza
di accoglimento prevale sull’iscrizione della sentenza di
fallimento nel registro delle imprese.
In ordine all’efficacia della trascrizione della domanda ex
art. 2932 c.c. nei confronti del curatore del contraente
successivamente dichiarato fallito

e della stessa

possibilità di esercitare la facoltà di scioglimento
mantenuta dall’art. 72 1. fall., la riforma non ha dettato
norme chiare. Talché non si è placato il contrasto di
opinioni in materia, sia nella giurisprudenza di

4E22.,

giudicata dall’anteriorità della domanda ex 2932 c.c.; b)

merito

che

nella

dottrina,

ciò

per

sia

la

particolarità (preliminare di permuta già in parte
eseguita) della vicenda decisa dalle sezioni unite nel 2004
(Cass., sent. del 7 luglio 2004 n. 12505) – precedente
ritenuto non idoneo a far scaturire una regola di tipo
generale — sia per le critiche rivolte dalla dottrina a

t

tale ultima pronuncia.
Dottrina che, dopo la riforma, non esita ad affermare che
di

facoltà

non è ostativa, all’esercizio della

scioglimento del contratto preliminare nemmeno la
trascrizione della domanda proposta ai sensi dell’art. 2932
c.c. «perché il recesso del curatore, impedendo
l’attuazione del contratto definitivo, si pone quale
ragione di rigetto – o forse più correttamente di
improcedibilità
trascritta,

della
sicché

ne

domanda

di

esecuzione

frustrato

risulta

anche

l’effetto prenotato prodotto dall’art. 2652, n. 2,
c.c., il quale, ovviamente, di tale domanda postula,
al contrario, l’accoglimento». Di ciò costituirebbe
conferma la precisazione contenuta nel comma 3 dell’art. 72
l. fall., il quale estende espressamente la regola
generale

della

dell’attribuzione

sospensione
al

curatore

del contratto
della

facoltà

e
di

scioglimento anche al contratto preliminare, anche se
trascritto e,

secondo la dottrina,

anche

se

il

5

contraente in bonis abbia già proposto la domanda di
esecuzione specifica.
A tali obiezioni aveva risposto la Suprema Corte con la
pronuncia Sez. I, 15 dicembre 2011 n. 27093, la quale,
valorizzando enunciazioni contenute nella decisione delle

sezioni unite del 2004, aveva ribadito che:
a) la domanda ex art. 2932 c.c. è estranea alle previsioni
dell’art. 51 1. fall., sicché ne risulterebbe confermata la
sua astratta proponibilità;
b) all’accoglimento della domanda non è altresì ostativo il
disposto dell’art. 42 1. fall;
c) il meccanismo pubblicitario previsto dall’art. 2652, n.
2, c.c. determina l’effetto della prevalenza del diritto
acquistato dall’attore una volta trascritta la sentenza, se
preceduta da una trascrizione della domanda ex art.
2932 c.c. antecedente alla dichiarazione di fallimento;
d)

il sistema del codice civile circa gli effetti

della trascrizione trova il suo completamento nell’art.
2915, comma 2, c.c. e non è contrastato dall’art. 45 1.
fall che anzi, non ponendosi in antitesi con la sopra
richiamata disciplina, ne costituisce un completamento;
e)

i

detti

principi

devono

trovare

applicazione

anche rispetto alla domanda di esecuzione specifica, in
ossequio del principio che impone di evitare che la durata
del processo torni a danno di chi ha ragione;

6

f) l’avvenuta trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.
prima della dichiarazione di fallimento rende la
successiva sentenza opponibile alla massa dei
creditori, ed impedisce conseguentemente l’apprensione del

3.- Il dibattito giurisprudenziale non si è, tuttavia,
placato e la Prima Sezione della Cassazione, con ordinanza
del 4 dicembre 2013, n. 27111, ha rimesso alle Sezioni
unite la questione relativa alla possibilità per il
curatore di sciogliersi dal contratto preliminare
anche se la trascrizione della domanda ex art. 2932
c.c. è stata eseguita prima della dichiarazione di
!

fallimento.
Secondo l’ordinanza di rimessione, la questione sulla quale
interrogarsi doveva essere spostata

in

avanti,

non

essendo in discussione se la trascrizione della
domanda giudiziale sia o meno opponibile al curatore, ma
se, nonostante la sua opponibilità, questi possa
ugualmente esercitare la facoltà di scioglimento dal
contratto preliminare riconosciutagli dall’art. 72, comma
4, 1. fall.
La pronuncia delle Sezioni unite del 2004, invero,
aveva trascurato ogni considerazione in ordine alla
natura della predetta facoltà ed ai limiti entro i quali
può essere esercitata (se cioè essa debba costituire
oggetto di un’eccezione in senso lato o in senso

I, .,…_.„-…..,
.

bene da parte del curatore.

stretto,
dall’altra

con

conseguenze

le

che

soluzione deriverebbero

preclusioni processuali,

o se,

dall’una
in

tema

o
di

non sia

piuttosto,

espressione di un potere potestativo, manifestabile anche

preclusione
giudicato)

che

non

sia

alcuna

ad

quella derivante

dal

e aveva finito con il riconoscere alla mera

trascrizione

della domanda

impedimento

all’esercizio

(benché

soggetto

ex art.
della

2932
facoltà

c.c.

un

medesima

subordinato all’accoglimento della domanda

trascritta) che la legge non contempla affatto.
In definitiva, l’argomento decisivo adoperato dalle S.U. n.
12505/04 si risolve in una tautologia: infatti,
<>.
4. – Prima della pronuncia delle Sezioni unite emessa a
seguito della rimessione predetta, in materia è intervenuta
la Corte europea dei diritti dell’uomo (CEDU, 4 febbraio
2014, Ricorso n. 25376/06 – Ceni c. Italia), la quale ha
deciso una vicenda nella quale la ricorrente aveva

al di fuori del processo e non

.

stipulato un contratto preliminare di compravendita di
un immobile al quale non aveva fatto seguito la

.

stipula del contratto definitivo, tanto che aveva convenuto
il promittente venditore proponendo domanda ex art. 2932

il giudizio era stato riassunto nei confronti del curatore
del fallimento, il quale si era costituito eccependo di
aver esercitato la facoltà di scioglimento del contratto,
prevista dall’art. 72, comma 4, 1. fall.
Il tribunale aveva rigettato la domanda in considerazione
dell’avvenuto scioglimento dal contratto da parte del
fallimento, ritenendo manifestamente infondata la
questione di legittimità costituzionale dell’art. 72,
comma 4, l. fall. sollevata dall’attrice in relazione
all’art. 41 Cost.
La sentenza era stata confermata dalla corte di
appello e la Cassazione aveva respinto il ricorso della
promittente acquirente, la quale ha, infine, adìto la Corte
EDU lamentando la violazione dell’articolo l del Protocollo
n. i alla Convenzione, così formulato: «Ogni persona fisica
o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno
può essere privato della sua proprietà se non per causa di
pubblica

■

.~.■-•■-…■■•■-■…..■.■-■•

utilità

e

nelle condizioni previste dalla legge e dai principi
generali del diritto internazionale. Le disposizioni
precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati

c.c. Sopravvenuto il fallimento del promittente venditore,

di porre in vigore

le

leggi

da

essi

ritenute

necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo
conforme all’interesse generale o per assicurare il
pagamento delle imposte o di altri contributi o delle
ammende».
Corte

EDU

ha

accertato

che,

di

fronte

al

La

rifiuto del rappresentante dell’impresa venditrice di
stipulare l’atto notarile definitivo di vendita, la
ricorrente ha avviato l’unica azione legale che aveva a
disposizione, ossia un’azione volta ad ottenere il
trasferimento

di

proprietà

per

via

giudiziaria

conformemente all’articolo 2932 c.c. Inoltre,
l’iniziativa della ricorrente è stata resa inefficace
dalla scelta del curatore fallimentare di sciogliere
il contratto preliminare di compravendita, dal momento che
i giudici italiani hanno dichiarato che tale scelta poteva
essere fatta ed era vincolante anche quando, come nel caso
di specie, era pendente un’azione volta ad ottenere il
trasferimento di proprietà per via giudiziaria. Da ciò
la Corte ha dedotto che la ricorrente è stata
privata di qualsiasi tutela effettiva contro la perdita
dell’appartamento e delle somme versate per l’acquisto
dello stesso, e che è stata obbligata a sopportare un onere
eccessivo ed esorbitante.
Peraltro, la Corte ha rilevato che la ricorrente non
disponeva di alcun ricorso per poter

far

esaminare
10

l’opportunità e la proporzionalità della scelta del
curatore fallimentare, dal momento che quest’ultimo
aveva esercitato un potere discrezionale che non poteva
essere soggetto al controllo giurisdizionale su richiesta
delle parti contraenti del contratto sciolto.

Talché, la Corte EDU ha concluso che nel caso di specie lo
Stato non ha soddisfatto gli obblighi positivi derivanti
dall’articolo l del Protocollo n. l alla Convenzione e che
vi è stata violazione di questa disposizione. Inoltre, e
ciò rileva maggiormente per il diritto interno, la
Corte

di

Strasburgo

ha

constatato

anche

la

violazione dell’art. 13 del Convenzione, secondo cui «Ogni
persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella
(…) Convenzione siano stati violati, ha diritto a un
ricorso effettivo davanti a un’istanza nazionale, anche
quando la violazione sia stata commessa da persone che
agiscono nell’esercizio delle loro funzioni ufficiali».
Ha

osservato,

infatti,

la Corte

europea che

la

ricorrente aveva potuto avviare un’azione giudiziaria
per ottenere l’annullamento della scelta del curatore
fallimentare di sciogliere il contratto preliminare
di compravendita,
esaminato
tribunale,
cassazione.

da

e che il suo ricorso è stato

tre

la

autorità

giudiziarie,

corte d’appello

Tuttavia,

e

«nell’ambito

ossia

il

Corte

di

dell’esame

di

la

questo ricorso, le autorità giudiziarie in questione
11

si

sono

limitate

a

constatare

che

il curatore

fallimentare aveva fatto uso di un potere discrezionale di
scioglimento e che questo potere era previsto dall’articolo
72, comma 4, della legge fallimentare>>.
Queste autorità giudiziarie «non si sono ritenute

competenti per giudicare se la scelta del curatore

I
i

fallimentare avesse comportato un onere eccessivo ed
esorbitante per la ricorrente e se nel caso di specie vi
fosse stato un bilanciamento equo degli interessi pubblici
e privati in gioco>>. Secondo la Corte EDU le autorità
giudiziarie italiane erano «competenti unicamente per
esaminare la legalità formale della misura contestata,
senza potersi occupare delle sue necessità e
proporzionalità alla luce dei principi enunciati
nell’articolo l del Protocollo n. 1 alla Convenzione, così
come interpretate dalla giurisprudenza della Corte.
Pertanto, il sistema giuridico italiano non ha offerto
alla ricorrente garanzie sufficienti contro l’arbitrio … e
l’interessata non ha avuto a sua disposizione un ricorso
effettivo per far valere la sua doglianza a livello
nazionale>>.
5.- Con la pronuncia n. 18131 del 2015 le Sezioni Unite
hanno dettato una regola conforme ai principi
enunciati dalla giurisprudenza strasburghese, affermando

•

che il curatore in ipotesi di domanda di esecuzione in
forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione
12

di fallimento del promittente venditore e riassunta nei

I

confronti del curatore – parte del giudizio ex art. 43 1.
fall., ma terzo in relazione al rapporto controverso mantiene senza dubbio la titolarità del potere di
scioglimento dal contratto sulla base di quanto gli

riconosce l’art. 72 l. fall. Ma – ed è ciò che rileva ai
fini che qui interessano – se la domanda sia stata
trascritta prima del fallimento, l’esercizio del diritto di
scioglimento da parte del curatore non è opponibile nei
confronti di quell’attore promissario acquirente a norma
dell’art. 2652, n. 2, c.c..
Ciò

vuol dire che la domanda ex art. 2932 c.c.

–

trascritta prima della iscrizione della sentenza
dichiarativa di fallimento nel registro delle imprese – non
impedisce al curatore di recedere dal contratto
preliminare: gli impedisce, piuttosto, di recedere con
effetti nei confronti del promissario acquirente che una
tale domanda ha proposto.
Tutto ciò, naturalmente, se la sentenza è accolta ed è
trascritta a sua volta.

E ciò

si coniuga con l’effetto

prenotativo che attua la trascrizione della domanda ex
art. 2652, n. 2 c.c. il cui meccanismo pubblicitario si
articola in due momenti: quello iniziale, costituito dalla
trascrizione della domanda giudiziale e quello finale,
rappresentato dalla trascrizione della sentenza di
accoglimento. Il giudice, pertanto, può senz’altro
e

13

accogliere la domanda pur a fronte della scelta del
curatore di recedere dal contratto: con una sentenza che, a
norma dell’art. 2652, n. 2, c.c., se trascritta,
retroagisce alla trascrizione della domanda stessa e
sottrae, in modo opponibile al curatore, il bene dalla

massa attiva del fallimento. Ciò consente di mantenere
inalterata la facoltà di scelta del curatore, quale
espressione di un potere sostanziale che l’ordinamento con
l’art. 72 1. fall. gli riconosce, ma che, nella concorrenza
di determinati evenienze, non è opponibile – in caso di
accoglimento della domanda in forma specifica – al
promissario acquirente che abbia trascritto tale domanda
anteriormente alla iscrizione della sentenza dichiarativa
di fallimento del promittente venditore nel registro delle
imprese.
Principio enunciato alla luce di una interpretazione della
disciplina

legislativa

che

tiene

conto

di

quel

bilanciamento degli interessi (cfr. sent. SSUU § 4) che la
Corte europea, nella pronuncia innanzi richiamata, aveva
rimproverato ai giudici italiani di non avere operato.
La rimessione alle Sezioni unite della questione posta con
il ricorso giustifica l’integrale compensazione delle spese
del giudizio di legittimità.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del
giudizio di legittimità.
14

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18
dicembre 2015

•