Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 29001 del 12/11/2018

Cassazione civile sez. I, 12/11/2018, (ud. 09/10/2018, dep. 12/11/2018), n.29001

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente –

Dott. MELONI Marina – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. IOFRIDA Giulia – Consigliere –

Dott. CAMPESE Eduardo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso n. 5353/2017 r.g. proposto da:

P.I.R., (cod. fisc. (OMISSIS)), rappresentata e

difesa, giusta procura speciale apposta in calce al ricorso, dagli

Avvocati Giuseppe Lipera e Giacomo Pennisi, con i quali

elettivamente domicilia presso lo studio del primo in Roma, alla via

Attilio Regolo n. 19.

– ricorrente –

contro

V.G., (cod. fisc. (OMISSIS)), rappresentato e difeso,

giusta procura speciale apposta in calce al controricorso, dagli

Avvocati Paolo Panariti e Mariolino Leonardi, con i quali

elettivamente domicilia presso lo studio del primo in Roma, alla via

Celimontana n. 38.

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE DI APPELLO DI CATANIA, Sezione della

Famiglia, delle Persone e dei Minori, depositato il 09/02/2017;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

09/10/2018 dal Consigliere Dott. Eduardo Campese.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE

1. La Corte di appello di Catania, Sezione della Famiglia, della Persona e dei Minori, con decreto del 18 gennaio/9 febbraio 2017, n. 13, comunicato, tramite PEC, il 17.2.2017, non notificato, statuendo sul corrispondente reclamo proposto da P.I.R., madre del minore V.M., nato dal suo matrimonio con V.G., confermò la decisione del tribunale minorile di quella stessa città, che l’aveva dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale in relazione al predetto minore, condannandola al pagamento delle spese processuali.

1.1. Quella corte, premettendo la sussistenza della competenza a conoscere dell’odierna controversia da parte del suddetto tribunale, e quindi, della propria, atteso che l’art. 38 disp. att. cod. civ., nel testo riformato dalla L. n. 219 del 2012, non avrebbe potuto trovare applicazione per i procedimenti, come quello in esame, intrapresi prima dell’entrata in vigore di quest’ultima, giunse alla conclusione, all’esito di un diffuso iter motivazionale in ordine all’infondatezza di ciascuno dei proposti motivi di reclamo, che, dal complesso degli elementi istruttori valutati, emergeva “quell’incapacità di offrire al minore autentica assistenza morale, di cui ha ampiamente argomentato il Tribunale per i Minorenni”, e che, nonostante gli aiuti offerte alla P., “le rilevanti pecche della funzione genitoriale non sono state emendate, ma anzi aggravate da una serie di comportamenti irresponsabili, non ultimo quello di rendersi irreperibile”, sicchè “la decisione adottata dal primo giudice, per quanto rigorosa, appare necessitata”.

2. Avverso il descritto decreto, ricorre, ex art. 111 Cost., comma 7, la P., affidandosi a due motivi, ulteriormente illustrati da memoria ex art. 380-bis.1 cod. proc. civ., resistiti da V.G., che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità dell’avverso ricorso perchè rivolto contro provvedimento privo dei caratteri della decisorietà e definitività.

2.1. I suddetti motivi prospettano, in sintesi, rispettivamente:

1) “violazione e falsa applicazione (ex art. 360 c.p.c., n. 3) degli artt. 330, 333, 147, 315-bis e 316 c.c., nonchè degli artt. 3 e 24 Cost. e art. 111 Cost., comma 2. Mancanza, contraddittorietà ed illogicità del provvedimento impugnato”, sostanzialmente assumendosi l’insussistenza, nella specie, diversamente da quanto erroneamente ritenuto nel provvedimento impugnato, dei presupposti richiesti dall’art. 330 cod. civ. ai fini della pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale;

2) “violazione dell’art. 92 c.p.c., ex art. 111 Cost., o comunque in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, poichè la corte di appello non ha statuito la compensazione delle spese processuali”.

3. Va pregiudizialmente affermata, da un lato, l’ammissibilità dell’odierno ricorso, atteso che questa Suprema Corte, rimeditando il proprio precedente contrario orientamento (cfr. Cass. n. Cass. n. 18562 del 2016; Cass. n. 24477 del 2015; Cass. 22568 del 2015; Cass. n. 15341 del 2012; Cass. n. 14091 del 2009; Cass. n. 11582 del 2002; Cass., SU, n. 729 del 1999), ha più recentemente sancito, con affermazione cui il Collegio intende assicurare continuità, che il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale, emesso dal giudice minorile ai sensi degli artt. 330 e 336 cod. civ., ha attitudine al giudicato rebus sic stantibus, in quanto non revocabile o modificabile salva la sopravvenienza di fatti nuovi, sicchè, il decreto della corte di appello che, in sede di reclamo, conferma, revoca o modifica il predetto provvedimento, è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost., comma 7, (cfr. Cass. n. 5256 del 2018; Cass. n. 23633 del 2016); dall’altro, la inammissibilità del deposito, in data 1 ottobre 2018, della documentazione allegata alla corrispondente “nota di deposito, sia perchè tardivamente avvenuta, sia, comunque, in ragione della non producibilità di quei documenti, non rientranti tra quelli di cui all’art. 372 cod. proc. civ..

4. Sempre in via pregiudiziale, va ritenuta inammissibile la contestazione della competenza della Corte di appello di Catania, a rendere il provvedimento oggi impugnato, come prospettata dalla P. nella “nota di deposito di ordinanza” del 23 maggio 2018, cui è allegata l’ordinanza n. 15104/2017 resa da questa Corte.

4.1. Nel proprio ricorso, infatti, ella non ha mosso alcuna specifica censura sul punto, dovendosi, così, considerare consumato il suo potere di impugnazione. A tanto deve soltanto aggiungersi che, nella specie, come espressamente evidenziato dalla corte distrettuale, il giudizio risulta essere stato instaurato, in primo grado, il 20 novembre 2012, anteriormente, dunque, all’entrata in vigore della L. n. 219 del 2012 (risalente all’1 gennaio 2013), – che ha riformato l’art. 38 disp. att. cod. civ. (ed al quale si riferisce la menzionata ordinanza n. 15104 del 2017) – sicchè sussisteva la competenza del Tribunale dei Minori a pronunciarsi sulla domanda di decadenza dalla responsabilità genitoriale pur nella pendenza del giudizio di separazione (cfr. Cass. n. 21633 del 2014).

5. Rileva, poi, il Collegio che questa Corte ha già avuto modo di affermare che il procedimento ex art. 336 cod. civ., benchè non prettamente contenzioso, non ha ad oggetto preminente, o addirittura esclusivo, un’attività di controllo del giudice sull’esercizio della responsabilità genitoriale, che escluda la presenza di parti processuali fra di loro in conflitto: l’articolo in esame (più volte novellato) stabilisce, infatti, quali sono i soggetti legittimati a promuovere il ricorso, prevede che genitori e minori siano assistiti da un difensore, sancisce l’obbligo di audizione dei genitori nonchè (nel testo modificato dal D.Lgs. n. 154 del 2013) l’obbligo di ascolto del minore dodicenne, od anche di età inferiore ove dotato di discernimento. Non si dubita, inoltre, che il provvedimento adottato dal primo giudice sia immediatamente reclamabile, oltre che revocabile ad istanza del genitore interessato. Infine, ed è argomento che appare dirimente, il decreto che dispone la limitazione o la decadenza della responsabilità genitoriale incide su diritti di natura personalissima, di primario rango costituzionale (cfr. Cass. n. 26633 del 2016 e Cass. n. 12650 del 2015, entrambe richiamate in motivazione, dalla più recente Cass. n. 5256 del 2018).

5.1. Del resto la Corte Costituzionale, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 1 del 2002, ha chiarito che dalla novità introdotta dalla L. n. 149 del 2001, art. 37, comma 3, (che ha aggiunto all’art. 336 cod. civ. un quarto comma, il quale stabilisce che “per i provvedimenti di cui ai commi precedenti – ovvero adottati ai sensi degli artt. 330 e 333 cod. civ. – i genitori ed il minore sono assistiti da un difensore”) si evince l’attribuzione della qualità di parti del procedimento che, in quanto tali, hanno diritto ad averne notizia ed a parteciparvi, non solo dei genitori ma anche del minore; ed ha aggiunto che la necessità che il contraddittorio sia assicurato anche nei confronti del minore, previa eventuale nomina di un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 cod. proc. civ., può trarsi anche dall’art. 12, comma 2, della Convenzione sui diritti del fanciullo, resa esecutiva con L. n. 176 del 1991 e perciò dotata di efficacia imperativa nell’ordinamento interno, che prevede che al fanciullo sia data la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente sia tramite un rappresentante o un organo appropriato.

5.2. Una volta chiarito che il figlio minore è parte necessaria del procedimento, ne discende, come logica conseguenza, che la mancata integrazione del contraddittorio nei suoi confronti comporterà la nullità del procedimento medesimo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 354, comma 1, cod. proc. civ. (cfr. Cass. n. 5256 del 2018; Cass. n. 6644 del 2018).

5.3. Occorre, a questo punto, stabilire a chi spetti la rappresentanza del minore nel processo qualora, come nel caso in esame, questi non risulti ivi essere già rappresentato da un tutore provvisorio, nominato dal giudice in via cautelare ed urgente od all’atto dell’adozione di precedenti provvedimenti meramente limitativi della responsabilità genitoriale.

5.3.1. Ad avviso di questo Collegio (che, in parte qua, integralmente condivide le argomentazioni della già citata Cass. n. 5256 del 2018), nei cd. giudizi de potestate la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, non potendo in questo caso stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore (che potrebbe presentare il ricorso, o aderire a quello depositato da uno degli altri soggetti legittimati, per scopi meramente personali, o, per contro, in questa seconda ipotesi, chiederne la reiezione) e dovendo, pertanto, trovare applicazione il principio, più volte enunciato in materia, secondo cui è ravvisabile il conflitto di interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale – con conseguente necessità della nomina d’ufficio di un curatore speciale che rappresenti ed assista l’incapace (art. 78 c.p.c., comma 2) – ogni volta che l’incompatibilità delle loro rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività (cfr. Cass. n. 1957 del 2016, Cass. n. 16533 del 2010, Cass. n. 12290 del 2010, tutte richiamate, in motivazione, dalla più recente Cass. n. 5256 del 2018).

5.4. Nel caso di specie, dunque, in cui la richiesta di adozione del provvedimento proveniva, mediante contrapposte istanze, da ciascun genitore verso l’altro (cfr. pag. 5 del ricorso, in cui si specifica che “…Pertanto, veniva instaurato procedimento di volontaria giurisdizione innanzi al Tribunale per i Minorenni di Catania (sui ricorsi presentati sia dal V. che dalla P., successivamente riuniti al procedimento n. 895/12 V.G.) per decidere sulla limitazione e decadenza della responsabilità genitoriale…”), la sussistenza del conflitto era certa ed era pertanto indubitabile che la rappresentanza nel procedimento del piccolo V.M. dovesse essere affidata ad un curatore speciale, cui quelle istanze andavano comunicate ed al quale spettava di esaminare gli atti processuali e di formulare le conclusioni ritenute più opportune nell’interesse del minore.

5.5. Non risulta, invece, che il Tribunale dei Minori di Catania, prima, e la Corte di appello di quella stessa città, Sezione della Famiglia, della Persona e dei Minori, poi, abbiano provveduto alla necessaria integrazione del contraddittorio nei confronti di V.M., previa nomina a quest’ultimo di un curatore speciale (al contrario, secondo quanto emerge dalla lettura del decreto oggi impugnato, entrambi quei giudici hanno sostanzialmente ignorato la qualità del minore di parte del procedimento, limitandosi a sentire la P. e V.G., ad acquisire informazioni dai servizi sociali e ad effettuare una consulenza tecnica di ufficio).

5.5.1. Esclusivamente per mera completezza, infine, si evidenzia che, alla stregua della documentazione allegata alla nota di deposito dell’1 ottobre 2018 (già, peraltro, precedentemente ritenuta inammissibile in questa sede perchè non riconducibile a quella di cui all’art. 372 cod. proc. civ.), solo con provvedimento del 7 luglio 2018, nel corso di un giudizio diverso da quello odierno, il Tribunale di Catania ha disposto la nomina, in favore di V.M., di un curatore speciale, nella persona dell’Avv. E.B., ma, in ogni caso, un eventuale ordine di integrazione del contraddittorio oggi disposto nei suoi confronti non varrebbe certamente a sanare il vizio procedurale verificatosi per effetto della mancata partecipazione del minore ai due gradi di merito, che avrebbe dovuto essere assicurata attraverso la nomina di un curatore speciale che ne rappresentasse gli interessi.

6. Il decreto impugnato deve, pertanto, essere cassato e, ricorrendo l’ipotesi disciplinata dall’art. 383 c.p.c., comma 3, il processo deve essere rinviato al Tribunale dei Minori di Catania, in diversa composizione, perchè provveda all’integrazione del contraddittorio nei confronti del minore, ed alla statuizione sulle spese del giudizio di legittimità, restando, così, assorbito l’esame degli odierni motivi di ricorso che investono la decisione di merito.

7. Va, disposta, da ultimo, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità e degli altri dati identificativi a norma dell’art. 52 D.Lgs. n. 196 del 2003.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando sul ricorso, cassa il provvedimento impugnato e rinvia, ex art. 383 c.p.c., comma 3, al Tribunale dei Minori di Catania, in diversa composizione, per l’integrazione del contraddittorio nei confronti del minore V.M. e per la decisione riguardante le spese del giudizio di legittimità.

Dispone, per l’ipotesi di diffusione del presente provvedimento, l’omissione delle generalità e degli altri dati identificativi ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Prima Sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, il 9 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 12 novembre 2018