Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 290 del 10/01/2017

Cassazione civile, sez. lav., 10/01/2017, (ud. 18/10/2016, dep.10/01/2017),  n. 290

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 15678-2014 proposto da:

G.B.F. C.F. (OMISSIS), C.G. C.F.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso

lo studio dell’avvocato FRANCESCO AMERICO, rappresentati e difesi

dagli avvocati ISETTA BARSANTI MAUCERI, VITTORIO ANGIOLINI, GLORIA

PIERI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

MINISTERO ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA C.F. (OMISSIS);

– intimato –

E SUL RICORSO SUCCESSIVO senza numero di RG proposto da:

MINISTERO ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA C.F. (OMISSIS), in persona

del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI

12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente successivo –

contro

G.B.F. C.F. (OMISSIS), C.G. C.F.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA COSSERIA 2, presso

lo studio dell’avvocato FRANCESCO AMERICO, rappresentati e difesi

dagli avvocati ISETTA BARSANTI MAUCERI, VITTORIO ANGIOLINI, GLORIA

PIERI, giusta delega in atti;

– controricorrenti al ricorso successivo –

avverso la sentenza n. 600/2013 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 27/12/2013 R.G.N. 627/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/10/2016 dal Consigliere Dott. TORRICE AMELIA;

udito l’Avvocato PIERI GLORIA;

udito l’Avvocato D’AVANZO GABRIELLA e l’Avvocato FEDELI ANDREA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA MARCELLO che ha concluso per l’accoglimento del ricorso dei

docenti e rigetto del ricorso del Ministero.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Genova condannò il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca (MIUR) a pagare a G.B.F. ed a C.G. le differenze retributive maturate in ragione dell’anzianità di servizio maturata durante lo svolgimento dei rapporti di lavoro subordinato a tempo determinato intercorsi con il Ministero e respinse le domande volte alla conversione dei rapporti di lavoro a tempo determinato in rapporti di lavoro a tempo indeterminato e, in via subordinata, alla condanna del Ministero al risarcimento dei danni derivati dalla illegittima reiterazione di contratti a tempo determinato.

2. La Corte di Appello di Genova, adita in via principale dai lavoratori e in via incidentale dal Ministero rigettò entrambi gli appelli confermando la sentenza di primo grado.

3. La Corte territoriale, per quanto oggi rileva ha ritenuto che la disparità di trattamento economico, correlata alla anzianità di servizio, tra lavoratori assunti a tempo determinato e lavoratori assunti a tempo indeterminato non è giustificata e non è conforme al principio di non discriminazione sancito dalla clausola 4 dell’Accordo quadro, trasfuso nella Direttiva 99/70/CE del 28 giugno 1999 e recepito nel nostro ordinamento dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6.

4. Ha evidenziato che il divieto di discriminazione, posto in funzione antiabusiva, era stato nella specie eluso giacchè, a fronte di lavoratori inquadrati nella stessa qualifica e svolgenti le medesime mansioni, nessuna rilevanza poteva assumere la distinzione fra personale di ruolo e non di ruolo.

La sentenza di appello ha ritenuto infondata anche l’eccezione di prescrizione, quinquennale formulata dal Ministero in relazione ai crediti azionati dalla G. e dal C..

5. La Corte territoriale, pur confermando la statuizione di rigetto delle domande volte alla conversione dei rapporti a tempo determinato in rapporti di lavoro a tempo indeterminato e, in via subordinata, al risarcimento dei danni conseguiti alla reiterazione delle assunzioni a termine, ha ritenuto che i contratti a termine del settore scolastico, tanto per il personale docente quanto per quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, non sono disciplinati dal D.Lgs. n. 368 del 2001, ma dalle norme speciali contenute nel D.Lgs. 297 del 1994 e nella L. n. 124 del 1999; ha escluso che la speciale disciplina fosse in contrasto con la direttiva 1999/70/CE ed ha affermato che la valutazione “ex ante” delle ragioni sottese a ciascuna tipologia contrattuale a termine, “tipizzata” dalla L. n. 124 del 1999, art. 4 commi 1, 2 e 3, assolveva in maniera idonea e sufficiente l’onere di specificazione delle ragioni di apposizione della clausola di durata dei contratti di lavoro.

6. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso G.B.F. e C.G. sulla base di sette articolati motivi, con atto notificato il 11.6.2014.

7. Avverso la medesima il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca ha, a sua volta, proposto ricorso notificato il 19.6.2014, affidato ad un unico motivo al quale í ricorrenti principali hanno resistito con controricorso.

8. I ricorrenti principali hanno depositato anche memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Sintesi dei motivi del ricorso principale.

9. Con il primo motivo è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, sul rilievo della mancanza di disposizioni volte ad escluderne l’applicazione ai contratti stipulati con il personale scolastico e sul rilievo che dovrebbe farsi applicazione congiunta delle disposizioni contenute nei D.Lgs. n. 165 e n. 368 del 2001, al fine di rendere conforme alla Direttiva Europea la disciplina dei contratti a termine del personale scolastico, posto che la disciplina sulle supplenze scolastiche non conterrebbe alcuna disposizione volta a reprimerne la reiterazione.

10. Con il secondo motivo è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione e la falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5, comma 4 bis. Si sostiene che detta disposizione mira ad ostacolare l’esito positivo dei giudizi instaurati dai lavoratori del comparto giudizi fondati sui principi affermati nell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP del 1999, recepito nella Direttiva 70/99/CE. Si deduce che il ricorso reiterato e continuo ai contratti a tempo determinato mira a far fronte ad esigenze non temporanee e di fatto realizza violazione del principio di parità di trattamento tra dipendenti a tempo determinato e dipendenti a tempo indeterminato.

11. Con il terzo motivo è denunciata, ai sensi art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, omessa e comunque insufficiente motivazione in relazione alla richiesta di disapplicazione del D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, conv. in L. n. 106 del 2011, della eccezione di illegittimità comunitaria e costituzionale di detta norma, anche con riguardo all’art. 6 della Convenzione EDU. Si lamenta che la Corte territoriale non ha esposto le ragioni del mancato accoglimento di tali richieste.

12. Con il quarto motivo è denunciata, ai sensi art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, commi 0 ed 1, assumendosi che, diversamente da quanto affermato nella sentenza impugnata, troverebbe applicazione il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, comma 1, che afferma che il contratto a tempo determinato costituisce eccezione rispetto al contratto di lavoro a tempo indeterminato. Si sostiene, inoltre, che nel settore pubblico il legislatore, nel modificare il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, ha consentito alle pubbliche amministrazione di fare ricorso al lavoro flessibile solo in presenza di esigenze temporanee ed eccezionali.

13. Con il quinto motivo è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 1, commi 1 e 2, art. 5, comma 4 bis, ed omessa ed insufficiente motivazione per avere la Corte territoriale, in conseguenza della affermata legittimità dei contratti a termine, omesso di esaminare le conseguenze della illegittimità dei contratti in relazione all’avvenuto superamento del periodo massimo di durata di trentasei mesi.

14. Con il sesto motivo è denunciata, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 e n. 5, violazione della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, ed omessa ed insufficiente motivazione, per non avere la Corte territoriale esaminato la domanda volta al pagamento della indennità omnicomprensiva di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5.

15. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 e, deducendo di essere stati assunti a tempo determinato attraverso procedure selettive trasparenti e conformi ai criteri di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, asseriscono che i rapporti di lavoro a tempo determinato, ben potrebbero proseguire, una volta accertata la illegittimità del termine, come rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Richiamano, poi, le prospettazioni difensive svolte nei giudizi di merito a suffragio della domanda risarcitoria, lamentando che su questa la Corte di Appello avrebbe omesso ogni pronuncia.

16. Infine, i ricorrenti ripropongono le questioni di pregiudiziale comunitaria, di illegittimità costituzionale, richiamando i principi affermati dalla Corte di Giustizia, dalla Corte di Strasburgo con riguardo all’art. 6 della CEDU (art. 6), e invocano le disposizioni contenute negli artt. 47 e 52 della Carta di Nizza.

17. Sintesi del ricorso incidentale.

18. Con l’unico motivo il Ministero denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della direttiva 99/70/CE, del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, artt. 6 e 10, del CCNL comparto scuola 29 novembre 2007, art. 79, del CCNL comparto scuola 29 novembre 2007, art. 106, del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 526, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 9, comma 18, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011 n. 106, art. 1, comma 2, della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36″.

19. Sostiene che il principio di non discriminazione è correlato all’abuso del contratto a termine, che nella specie deve essere escluso in quanto il ricorso alle supplenze aveva trovato giustificazione in ragioni oggettive e non era maliziosamente finalizzato a consentire al datore di lavoro risparmi di spesa. Aggiunge che il lavoratore assunto a tempo determinato nel settore scolastico non è comparabile al docente di ruolo, sia per il mancato superamento del pubblico concorso, sia perchè ogni singolo rapporto è distinto ed autonomo rispetto al precedente. Esame dei motivi del ricorso principale.

20. Le questioni oggetto dei motivi del ricorso principale sono già state scrutinate da questa Corte nelle recenti decisioni del 2016 nn. da 22552 a 22557, 23534, 23535, 23750, 23751, 23866, 23867, da 24934 a 24040, da 24126 a 24130, 24272, 24273, 24275,24276, e da 24813 a 24816, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame.

21. Ai principi affermati in dette pronunce va data continuità e va, pertanto, ribadito che:

22. A. “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

23. B. “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11 e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4 commi 1 e 11, prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi”.

24. C. Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

25. D. Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

26. E. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi – concorsuali.

27. F. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza.

28. G. Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1, avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.

29. H. Nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima.

30. Le argomentazioni svolte nelle decisioni sopra richiamate resistono alle prospettazioni difensive, sviluppate dai ricorrenti principali nel ricorso e nella memoria ex art. 378 c.p.c., che prospettano dubbi di legittimità costituzionale, anche con riguardo all’art. 6 della CEDU e chiedono, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, l’avvio della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE.

31. E’ stato, infatti, osservato che:

32. in ragione della specialità della regolamentazione dei rapporti di lavoro e delle forme di reclutamento nell’ambito della Scuola pubblica, il D.L. n. 134 del 2009, art. 1, convertito con L. n. 167 del 2009, ha poi inserito dalla L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 14 bis, prevedendo che i contratti stipulati per il conferimento delle supplenze annuali e temporanee “in quanto necessari per garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste dalla presente legge e dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c) e successive modificazioni”.

33. successivamente, con il D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, il legislatore ha aggiunto il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 10, comma 4 bis, prevedendo espressamente la inapplicabilità del D. n. 368 del 2001, al personale della scuola ed escludendo che potesse essere allo stesso esteso il limite fissato dall’art. 5, comma 4 bis.

34. è certo innegabile che detti interventi additivi, sicuramente non qualificabili come fonti di interpretazione autentica, non abbiano efficacia retroattiva; è nondimeno indiscutibile la potestà del legislatore di produrre norme aventi finalità chiarificatrici, idonee, sia pure senza vincolare per il passato, ad orientare l’interprete nella lettura di norme preesistenti, in applicazione del principio di unità ed organicità dell’ordinamento giuridico.

35. ed infatti, dal D.L. n. 134 del 2009, art. 1, convertito con L. n. 167 del 2009, e dal D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, disposizioni conformi al precetto contenuto nell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, perchè non interferiscono nella amministrazione della giustizia, ben possono trarsi elementi che confortano l’interpretazione delle previgenti disposizioni di legge (Cass. SSUU n. 18353/2014) in termini di inapplicabilità del D.Lgs. n. 368 del 2001 ai rapporti di lavoro stipulati con i docenti ed il personale ATA, in ragione di quanto sopra rilevato in ordine alla peculiarità del sistema di reclutamento proprio del settore della Scuola Pubblica. Inapplicabilità che era, comunque, evincibile dall’intera disciplina di settore, indipendentemente dagli interventi riformatori ai quali si è appena fatto richiamo, e dai quali non si ricava alcun elemento che consenta di affermare che, invece, nel passato la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 368 del 2001, trovasse applicazione ai rapporti a termine stipulati con i docenti ed il personale ATA.

36. E, d’altra parte, è proprio su questa premessa che la Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 207 del 2013, ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, le questioni di interpretazione della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (vd. infra in questa sentenza).

37. Va disattesa la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto del principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola, e per i contratti a termine stipulati con gli enti pubblici economici e con i datori dì lavoro privati, là dove il legislatore nazionale avrebbe escluso i primi dalla tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in caso di applicazione delle regole interne di recepimento della suindicata direttiva 1999/70/CE, emanate in attuazione dell’art. 117 Cost., comma 1, senza prevedere alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva neanche sotto il profilo del risarcimento del danno.

38. E’ stato al riguardo osservato che:

39. rientra nella competenza dello Stato italiano determinare le modalità di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, cosa che è stata fatta dal legislatore ordinario dando attuazione all’art. 97 Cost., comma 4, che sancisce il principio fondamentale secondo cui l’instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni avviene, di regola, mediante pubblico concorso;

40. tale elemento è del tutto estraneo alla disciplina del lavoro svolto alle dipendenze di datori di lavoro privati e questo rappresenta uno dei fattori di maggiore diversificazione di tale rapporto rispetto al rapporto di lavoro (anche contrattualizzato) alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (Corte cost. sentenze n. 146 del 2008, n. 82 del 2003, n. 275 del 2001), sicchè la mancata previsione della stabilizzazione del rapporto di lavoro pubblico, per effetto della conversione dei rapporti a termine irregolari in rapporti a tempo indeterminato, non può dare luogo ad alcuna ingiustificata discriminazione, contrastante con il principio di eguaglianza (ex multis Corte Cost. n. 89 del 2003 e n. 146 del 2008);

41. l’eventuale sussistenza di un’ ingiustificata diseguaglianza e/o discriminazione presuppone un giudizio comparativo tra situazioni fra loro confrontabili, ciò vale sia per quanto riguarda l’art. 3 Cost., sia per quel che concerne il principio fondamentale di non discriminazione del diritto UE (vedi, tra le tante: CGUE sentenza 12 giugno 2014, SCA Group Holding BV, C-39/13, C-40/13 e C-41/13 – riunite; sentenza 18 luglio 2013, FIFA, C-205/11P);

42. la stessa CGUE, con giurisprudenza costante, ha precisato che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro medesimo non sancisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce le condizioni precise alle quali si può fare uso di questi ultimi, lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia (ex multis CGUE sentenze 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; 7 settembre 2006, Vassallo, C-180/04; 4 luglio 2006, Adeneler e altri, C-212/04; ordinanza 1 ottobre 2010, Affatato, C3/10; sentenza 3 luglio 2014, Fiamingo, C-362/13, C-363/13 e C-407/13 – riunite; sentenza 26 gennaio 2012, Kucuk, C-586/10);

43. la richiesta di avvio della procedura di rinvio pregiudiziale di cui si tratta non merita accoglimento neanche per la parte riguardante la mancata previsione di “alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva sotto il profilo del risarcimento del danno”, in quanto la CGUE ha già ripetutamente esaminato tale questione e alle relative pronunce è stato dato seguito nella decisione che il Collegio assume nella presente controversia;

44. Infine, come già rilevato nelle precedenti decisioni è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata, nella requisitoria orale, da parte del Procuratore Generale, con riferimento alla diversità di trattamento riservata dalla L. n. 107 del 2015 al personale tecnico ed amministrativo, al quale non è stato esteso il piano straordinario di assunzioni, riservato (art. 1, comma 95) al solo personale docente, in quanto:

45. l’eventuale sussistenza di una ingiustificata diseguaglianza e/o discriminazione presuppone un giudizio comparativo tra situazioni fra loro confrontabili, e che ciò vale sia per quanto riguarda l’art. 3 Cost., sia per quel che concerne il principio fondamentale di non discriminazione del diritto UE (vedi, tra le tante: CGUE sentenza 12 giugno 2014, SCA Group Holding BV, C-39/13, C-40/13 e C-41/13 – riunite; sentenza 18 luglio 2013, FIFA, C-205/11).

46. deve escludersi che il principio di uguaglianza imponesse al legislatore la completa uniformazione di trattamento tra personale docente e personale ATA, in relazione alle misure adottate a sanzione dell’illegittimo ricorso alla reiterazione dei contratti a tempo determinato. Come già rilevato dalla Corte Costituzionale (Cort. Cost. n. 322/2005) le indicate tipologie di personale versano in una situazione di stato giuridico che non ne consente l’assimilazione in un’unica categoria, con la conseguenza che non è irragionevole la previsione di una diversa disciplina in materia di reclutamento straordinario. Va osservato che il Titolo 1 della Parte 3 del D.Lgs. n. 297 del 1994 (artt. da 395 a 541) definisce in maniera specifica la funzione docente (intesa come esplicazione essenziale dell’attività di trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e di impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana e critica della loro personalità), rispetto alla funzione propria del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario, i cui compiti sono individuati nel titolo 2 (artt. da 543 a 581).

47. è innegabile che anche il personale ATA, al pari del personale docente, svolge una funzione pur essa essenziale al funzionamento della Scuola pubblica, ma è altrettanto vero che si tratta di funzione diversa per ordinamento e per contenuto. Sicchè le due categorie di personale, che operano nel mondo della scuola (personale docente ed ATA), per non essere riconducibili ad una medesima disciplina di stato giuridico e di posizione ordinamentale e presentando sostanziali diversità di funzioni, giustificano la differenziata valutazione operata dal legislatore – con scelta a discrezionalità politica non irragionevole – che ha ritenuto di autorizzare il MIUR ad adottare solo per il personale docente il piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato previsto nella L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 95.

48. nè la scelta in questione ha lasciato il personale ATA senza tutele, posto che non è esclusa la possibilità di immissione in ruolo prevista secondo il sistema previgente e che anche per detto personale opera il Fondo previsto dall’art. 1, comma 132 per i pagamenti in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto il risarcimento dei danni conseguenti alla reiterazione di contratti a termine per una durata complessiva superiore a trentasei mesi, anche non continuativi, su posti vacanti e disponibili.

49. Conseguenze di fattispecie.

50. Non è configurabile alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine stipulati dal MIUR con G.B.F., atteso che dal ricorso per cassazione risulta che le assunzioni a termine della ricorrente su posti di organico di diritto non hanno avuto durata superiore a trentasei mesi, avuto riguardo alle reiterazioni dei contratti a termine realizzate a partire dal 10.7.2001 (vd. p.23 B. di questa sentenza). Deve escludersi che il dato possa ritenersi contestato dalla generica affermazione, effettuata nel corso della discussione orale dalla difesa della ricorrente, che detto termine sia stato superato. Nè possono venire in rilievo, ai fini del computo di tale termine, le assunzioni a termine su posti di organico di fatto. In relazione a siffatta tipologia di assunzioni, per le quali non è configurabile in sè alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro, non risulta, infatti, che la ricorrente abbia allegato che vi fu, nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico di fatto, un uso improprio o distorto del potere di macrorganizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio e nemmeno che la medesima abbia allegato e provato circostanze concrete atte a dimostrare che negli Istituti in cui la prestazione fu eseguita non sussisteva un’effettiva esigenza temporanea (vd. punto 29 H. di questa sentenza).

51. Non è configurabile alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine stipulati dal MIUR con C.G., atteso che dal ricorso per cassazione risulta che le assunzioni a termine del ricorrente sono state effettuate con riguardo a posti di organico di fatto. In relazione a siffatta tipologia di assunzioni, per le quali non è configurabile in sè alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro, non risulta, infatti, che il ricorrente abbia allegato che vi fu, nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico di fatto, un uso improprio o distorto del potere di macrorganizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio e nemmeno che la medesima abbia allegato e provato circostanze concrete atte a dimostrare che negli Istituti in cui la prestazione fu eseguita non sussisteva un’effettiva esigenza temporanea (vd. punto 29 H. di questa sentenza).

52. Sulla scorta delle considerazioni svolte:

53. Vanno rigettati motivi dal secondo al settimo del ricorso principale, formulati sul presupposto, erroneo, dell’applicabilità ai contratti a termine dedotti in giudizio della disciplina di carattere generale del contratto a tempo determinato contenuta, “ratione temporis”, nel D.Lgs n. 368 del 2001;

54. Il primo motivo di ricorso, pur fondato nella parte in cui la Corte territoriale ha escluso la configurabilità di abuso contrario all’Accordo Quadro allegato alla Direttiva 1999/70/CE nella reiterazione dei contratti a termine nel settore scolastico non comporta, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 3, la cassazione della sentenza impugnata, perchè il suo dispositivo, è conforme a diritto sulla base della diversa motivazione enunciata in questa sentenza.

Esame del ricorso incidentale.

55. Le questioni oggetto dei motivi del ricorso principale sono già state scrutinate da questa Corte nelle recenti decisioni nn. 23869 e 23869 del 2016, in fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame e i principi di diritto ivi enunciati vanno ribaditi:

56. l’obbligo posto a carico degli Stati membri di assicurare al lavoratore a tempo determinato “condizioni di impiego” che non siano meno favorevoli rispetto a quelle riservate all’assunto a tempo indeterminato “comparabile”, sussiste a prescindere dalla legittimità del termine apposto al contratto, giacchè detto obbligo è attuazione, nell’ambito della disciplina del rapporto a termine, del principio della parità di trattamento e del divieto di discriminazione che costituiscono “norme di diritto sociale dell’Unione di particolare importanza, di cui ogni lavoratore deve usufruire in quanto prescrizioni minime di tutela” (Corte di Giustizia 9.7.2015, causa C-177/14, Regojo Dans, punto 32).

57. Vanno, inoltre, reiterati i principi affermati dalla Corte di Giustizia – le cui pronunce hanno carattere vincolante per il giudice nazionale, che può e deve applicarle anche ai rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza interpretativa (fra le più recenti, Cass. 24868/2016) – con riguardo alla clausola 4 dell’Accordo quadro (alla luce dei quali questa Corte ha già risolto questioni interpretative dei CCNL del settore pubblico, cfr. Cass. 24173/2015 e 196/2016 sulla interpretazione del CCNL comparto enti pubblici non economici quanto al compenso incentivante; Cass. 3871/2011 sulla spettanza dei permessi retribuiti anche agli assunti a tempo determinato del comparto ministeri), secondo cui:

a. la clausola 4 dell’Accordo esclude in generale ed in termini non equivoci qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicchè la stessa ha carattere incondizionato e può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte Giustizia 15.4.2008, causa C- 268/06, Impact; 13.9.2007, causa C307/05, Del Cerro Alonso; 8.9.2011, causa C-177/10 Rosado Santana);

b. il principio di non discriminazione non può essere interpretato in modo restrittivo, per cui la riserva in materia di retribuzioni contenuta nell’art. 137, n. 5 del Trattato (oggi 153 n. 5), “non può impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divieto di discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorchè proprio l’applicazione di tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione” (Del Cerro Alonso, cit., punto 42);

c. le maggiorazioni retributive che derivano dalla anzianità di servizio del lavoratore, costituiscono condizioni di impiego ai sensi della clausola 4, con la conseguenza che le stesse possono essere legittimamente negate agli assunti a tempo determinato solo in presenza di una giustificazione oggettiva (Corte di Giustizia 9.7.2015, in causa C177/14, Regojo Dans, punto 44, e giurisprudenza ivi richiamata);

d. a tal fine non è sufficiente che la diversità di trattamento sia prevista da una norma generale ed astratta, di legge o di contratto, nè rilevano la natura pubblica del datore di lavoro e la distinzione fra impiego di ruolo e non di ruolo, perchè la diversità di trattamento può essere giustificata solo da elementi precisi e concreti di differenziazione che contraddistinguano le modalità di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate (Regojo Dans, cit.,punto 55 e con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani Corte di Giustizia 18.10.2012, cause C302/11 e C305/11, Valenza; 7.3.2013, causaC393/11, Bertazzi).

58. Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha richiamato le statuizioni dalla Corte di Lussemburgo per escludere la conformità al diritto eurounitario delle clausole dei contratti collettivi nazionali per il comparto scuola, succedutisi nel tempo, in forza delle quali al “personale docente ed educativo non di ruolo spetta il trattamento iniziale previsto per il corrispondente personale docente di ruolo”, senza alcun riconoscimento della anzianità di servizio, che, al contrario, le parti collettive hanno valutato e valorizzato per gli assunti a tempoindeterminato, prevedendo un sistema di progressione stipendiale secondo fasce di anzianità.

59. Va rilevato che anche in questa sede il Ministero, pur affermando l’esistenza di condizioni oggettive a suo dire idonee a giustificare la diversità di trattamento, ha fatto leva su circostanze che prescindono dalle caratteristiche intrinseche delle mansioni e delle funzioni esercitate, le quali sole potrebbero legittimare la disparità.

60. Ha insistito, infatti, sulla natura non di ruolo del rapporto di impiego e sulla novità di ogni singolo contratto rispetto al precedente, già ritenuti dalla Corte di Giustizia non idonei a giustificare la diversità di trattamento (si rimanda alle sentenze richiamate nella lettera d) del punto che precede), nonchè sulle modalità di reclutamento del personale nel settore scolastico e sulle esigenze che il sistema mira ad assicurare, ossia sulle ragioni oggettive che legittimano il ricorso al contratto a tempo determinato e che rilevano ai sensi della clausola 5 dell’Accordo quadro, da non confondere, con le ragioni richiamate nella clausola 4, che attengono, invece, alle condizioni di lavoro che contraddistinguono i due tipi di rapporto in comparazione, in ordine alle quali nulla ha dedotto il ricorrente.

61. Priva di rilievo nella fattispecie è la specialità della disciplina delle supplenze del settore scolastico rispetto alla normativa generale dettata dal D.Lgs n. 368 del 2001, poichè la necessità di disapplicare le norme contrattuali relative al diverso trattamento retributivo previsto per gli assunti a tempo determinato è conseguenza della diretta applicazione della richiamata clausola 4, come interpretata dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia.

62. Sulla scorta delle considerazioni svolte, in conclusione, entrambi i ricorsi vanno rigettati.

63. Va dichiarata l’integrale compensazione delle spese del giudizio, avuto riguardo alla reciproca soccombenza.

64. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

PQM

La Corte:

Rigetta entrambi i ricorsi.

Dichiara interamente compensate le spese del giudizio di legittimità.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 18 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 gennaio 2017

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