Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 28880 del 01/04/2017

Cassazione civile, sez. lav., 01/12/2017, (ud. 27/06/2017, dep.01/12/2017),  n. 28880

Fatto

RILEVATO

che con ricorso al Giudice del lavoro del Tribunale di Roma depositato il 20 ottobre 2004, la dott.ssa D.P.L., medico veterinario presso la ASL RM/(OMISSIS), premesso di aver ricoperto dal 10 giugno 1996 in via provvisoria la posizione di Responsabile dell’Unità operativa complessa (U.O.C.) “Servizio Veterinario Igiene, Allevamenti e Produzioni Zootecniche” e di avere partecipato alla procedura concorsuale per il conferimento del relativo incarico quinquennale, deduceva che, pur essendo risultata idonea nella fase selettiva di ammissione dei candidati, con Delib. 14 aprile 2004, n. 378 l’incarico di direzione della predetta U.O.C. venne assegnato al dott. A.V.; prospettati vizi del procedimento, chiedeva: a) accertarsi l’illegittimità e disporsi l’annullamento della predetta deliberazione, nonchè della valutazione di idoneità dei candidati nella parte relativa alla valutazione del candidato A., nonchè di tutti gli atti presupposti e successivi; per l’effetto accertarsi e dichiararsi il suo diritto alla nomina a direttore dell’U.O.C. e al corrispondente trattamento economico o, in subordine, al risarcimento del danno da perdita di chance, da quantificarsi in misura pari al 90% della decurtazione retributiva patita (pari ad Euro 2.230,25 mensili) dal 21 aprile 2004 fino alla data del nuovo (e legittimo) conferimento dell’incarico; b) in via subordinata accertarsi il suo diritto al conferimento di altro incarico dirigenziale di struttura complessa e al risarcimento del danno; c) in ogni caso, condannarsi la ASL al risarcimento del danno da dequalificazione professionale, nonchè al risarcimento del danno biologico;

che il Giudice adito respingeva la domanda principale volta la declaratoria di illegittimità delle procedure di affidamento dell’incarico e accoglieva la sola domanda intesa al riconoscimento della retribuzione di posizione variabile aziendale per il periodo dal 25 maggio 2004 al 17 settembre 2004, corrispondente al periodo di svolgimento dell’incarico di responsabile di Unità Operativa Semplice (U.O.S.) “Igiene delle Produzioni Zootecniche” e antecedente il formale conferimento dello stesso; tale sentenza veniva impugnata in via principale dalla dott.ssa D.P. e in via incidentale dall’Azienda sanitaria locale RM/(OMISSIS);

che la Corte di appello di Roma:

a) con sentenza non definitiva n. 5390 del 2009, in accoglimento dell’appello principale, dichiarava priva di effetto la valutazione di idoneità dei candidati nella procedura oggetto di causa e la conseguente nomina del dott. A.; dichiarava inammissibile la domanda di nomina dell’appellante quale direttore dell’U.O.C. Servizio Veterinario Igiene degli Allevamenti e delle Produzioni Zootecniche;

osservava che:

– per il conferimento dell’incarico di struttura complessa, ai sensi del combinato disposto di cui al D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15-ter e del D.P.R. n. 484 del 1997, art. 8una Commissione di esperti individua una rosa di idonei, nel cui ambito il Direttore Generale effettua la propria scelta; in tale fase, pur dovendosi rilevare che la Commissione non effettua una valutazione comparativa dei candidati, limitandosi a verificarne l’idoneità o meno allo svolgimento dell’incarico, senza pervenire alla formazione di una graduatoria, ciò nondimeno devono essere osservati gli oneri procedimentali dettati dalla legge e dalla contrattazione collettiva;

– nella specie, era fondata la censura della D.P. relativa alla violazione dell’art. 29, comma 4 CCNL 1998/2001 che impone all’Azienda un obbligo di concertazione con le rappresentanze sindacali aziendali, avente ad oggetto la predeterminazione dei criteri di valutazione, mentre nella specie tale concertazione era assolutamente mancata; inoltre, l’Azienda sanitaria non aveva provveduto a specificare i criteri di valutazione su cui la Commissione doveva fondare la propria valutazione e che richiedevano di essere individuati in relazione alle specificità proprie del posto da coprire, a norma del D.P.R. n. 484 del 1997, art. 8; ne conseguiva l’illegittimità della procedura di valutazione adottata la Asl;

– tuttavia, da tale accertamento non poteva discendere la nomina della D.P. per l’incarico rivendicato, ma soltanto la declaratoria di inefficacia della valutazione che aveva portato alla nomina del dott. A.;

b) con sentenza definitiva n. 3380 del 2011, in ulteriore parziale accoglimento dell’appello principale e in parziale riforma della gravata sentenza, confermata nel resto, condannava la ASL RM/(OMISSIS) al risarcimento del danno da dequalificazione professionale, liquidato in misura pari al 50% della retribuzione globale di fatto percepita dalla ricorrente (Euro 6.933,17 mensili) per il periodo dal 21 aprile 2004 (data dalla quale la D.P. era stata privata dell’incarico già conferito in via provvisoria) al 20 ottobre 2004 (data di deposito del ricorso introduttivo del giudizio), oltre interessi dalla sentenza al soddisfo; rigettava l’appello incidentale; osservava che:

– non poteva trovare accoglimento la domanda subordinata concernente il risarcimento del danno da perdita di chances, in quanto non vi erano allegazioni circa il nesso causale tra il danno lamentato e il comportamento datoriale, tenuto pure conto che l’intervenuta pronuncia non definitiva aveva reso inefficace la procedura di nomina del dott. A., con la conseguenza di ristabilire lo status quo ante;

– era fondata, invece, la domanda risarcitoria per il danno da dequalificazione professionale, poichè la D.P. aveva allegato tutte le circostanze idonee a configurare i pregiudizi subiti: la ricorrente aveva ricoperto per un lungo periodo di tempo, sia pure in via provvisoria, l’incarico poi ad altri assegnato acquisendo le relative conoscenze ed il corrispondente bagaglio professionale, conoscenze e professionalità palesemente e gravemente compromesse dalla successiva assegnazione ad altri del medesimo incarico; tale danno poteva essere liquidato in via equitativa, in misura onnicomprensiva, pari al 50% della retribuzione globale di fatto percepita, per il solo periodo corrente dal 21 aprile 2004 al 20 ottobre 2004, oltre interessi legali;

– era infondato l’appello incidentale proposto dalla ASL RM/(OMISSIS) avverso il capo della sentenza con cui era stato riconosciuto il diritto della D.P. alla corresponsione del trattamento di retribuzione variabile aziendale relativo al periodo corrente dal 25 maggio 2004 al 17 settembre 2004, poichè gli argomenti svolti dall’appellante incidentale non erano conferenti, avendoli il primo Giudice già condivisi; la sentenza di primo grado aveva fatto riferimento ad una “retrodatazione di fatto” dell’incarico di struttura semplice formalmente conferito alla D.P. soltanto nel mese di settembre 2004;

che avverso tali sentenze, non definitiva e definitiva, hanno proposto ricorso entrambe le parti: l’Azienda sanitaria ha censurato la sentenza non definitiva sulla base di due motivi e la sentenza definitiva sulla base di quattro motivi; il ricorso della D.P. si articola in tre motivi; ciascuna delle parti ha depositato controricorso avverso l’impugnazione avversaria; resiste con controricorso altresì il dott. A.;

che in prossimità dell’udienza entrambe le parti ricorrenti hanno depositato memorie.

Diritto

CONSIDERATO

che il ricorso (n. 18822/2012) proposto dalla D.P.:

– con i primi due motivi, denuncia violazione degli artt. 112 e 116 c.p.c., erronea ricostruzione della fattispecie concreta, omessa insufficiente contraddittoria motivazione, per avere la sentenza definitiva rigettato la domanda risarcitoria per perdita di chances sull’erroneo presupposto del difetto di allegazioni quanto al nesso causale tra comportamento datoriale e ragionevole probabilità della “verificazione futura del danno”, omettendo di considerare che la ricorrente era stata privata dell’incarico in essere e che nessun incarico di struttura complessa le venne riassegnato fino alla data (14 gennaio 2010) in cui la Asl diede esecuzione alla sentenza non definitiva; per un lungo lasso di tempo, la ricorrente venne privata dell’indennità di direzione dell’unità complessa, subendo un danno pari alla decurtazione retributiva di Euro 2.230,25 mensili; circa il nesso causale tra comportamento datoriale e ragionevole probabilità di essere prescelta in esito alla selezione, la Corte di appello aveva omesso di considerare tutti gli elementi dedotti nel ricorso di primo grado a descrizione del curriculum professionale, i cui argomenti erano stati riproposti in appello (pagg. 19 a pag. 23 del ricorso per cassazione);

– con il terzo motivo, denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c. e omessa motivazione su un punto decisivo della controversia per avere la Corte di appello limitato “il diritto al risarcimento del danno da demansionamento alla data del deposito del ricorso”, omettendo di pronunciare sulla richiesta relativa al periodo successivo sino alla data della riassegnazione di un incarico confacente all’inquadramento e alla professionalità posseduta dalla ricorrente;

che il ricorso proposto dalla ASL RM/(OMISSIS):

– con il primo motivo, denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma 4, CCNL 1998/2001 per l’area della dirigenza medica e veterinaria del SSN, con riferimento D.Lgs. n. 50 del 1992, art. 15, comma 7 e art. 15-ter, comma 2 e al D.P.R. n. 484 del 1997, art. 3 e art. 8, comma 6, all’art. 6, comma 1, lett. a) e B) CCNL 1998/2001, nonchè agli artt. 1362 c.c. e segg. (art. 360 c.p.c., n. 3), nella parte in cui la sentenza non definitiva aveva affermato che la ASL RM/(OMISSIS) non aveva assolto l’obbligo, imposto dal suddetto art. 29, comma 4, di concertare i criteri di valutazione con le rappresentanze sindacali aziendali; ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. B) CCNL 1998/2001 per l’area della dirigenza medica e veterinaria del SSN le delegazioni sindacali “possono” attivare l’istituto della concertazione sui criteri generali inerenti all’affidamento, al mutamento e alla revoca degli incarichi dirigenziali; il Regolamento adottato dall’Azienda, consegnato in un apposito incontro del 20 novembre 1998, era sostanzialmente stato accettato dalle delegazioni sindacali trattanti e tanto valeva a ritenere assolti gli oneri procedimentali di cui trattasi;

– con il secondo motivo, denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n 484 del 1997, art. 8, comma 6 (art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè vizio di motivazione (art. 360 c.p.c., n. 5) per avere la sentenza non definitiva erroneamente ritenuto che sussistesse un ulteriore obbligo di specificazione dei criteri cui la Commissione tecnica si sarebbe dovuta attenere, a norma del D.P.R. n. 484 del 1997, art. 8, comma 6, per le peculiarità proprie del posto da coprire; – con il terzo, il quarto e il quinto motivo, censura la statuizione della sentenza definitiva con la Corte territoriale ha riconosciuto la sussistenza di un demansionamento, muovendo dal presupposto che la dott.ssa D.P., dopo avere ricoperto in via provvisoria l’incarico di responsabile dell’U.O.C. Igiene Allevamenti e Produzioni Zootecniche e avere partecipato senza esito positivo al conferimento (definitivo) dell’incarico, era stata destinataria (nel maggio 2004) di una proposta per la direzione di un’unità operativa semplice; nell’accogliere il motivo di appello svolto dalla D.P., la Corte territoriale aveva erroneamente ritenuto applicabile l’art. 2103 c.c., mentre tanto l’incarico di direzione di struttura semplice quanto quello di struttura complessa rientrano nella tipologia degli incarichi c.d. di seconda fascia ai sensi del D.P.R. n. 150 del 1999 che si differenziano al loro interno per una differente retribuzione e per differenti responsabilità, ma che sono equiparati quanto a qualifica unica di appartenenza;

– con il sesto motivo, censura la statuizione della sentenza definitiva con cui è stato respinto l’appello incidentale avente ad oggetto il riconoscimento alla dott.ssa D.P. della retribuzione di posizione variabile aziendale relativa all’incarico di direzione della U.O.S. nelle more tra la proposta (25 maggio 2004) e il formale conferimento (17 settembre 2004); il trattamento economico era stato erroneamente riconosciuto sul presupposto dello svolgimento di fatto di funzioni proprie dell’incarico di direzione di struttura semplice, mentre avrebbe potuto essere riconosciuto solo a decorrere dalla data della deliberazione n. 1112 di attribuzione dell’incarico;

che, per ragioni di ordine logico-giuridico, occorre esaminare con priorità il ricorso della ASL; al riguardo sono infondati il primo e il secondo motivo (proposti avverso la sentenza non definitiva); sono fondati il terzo, il quarto e il quinto motivo, mentre è inammissibile il sesto motivo (proposti avverso la sentenza definitiva);

che, quanto al primo motivo del ricorso proposto dalla ASL Roma/(OMISSIS):

a) a norma dell’art. 29, comma 4, CCNL di settore, “le aziende formulano, in via preventiva, i criteri per il conferimento, la conferma e la revoca degli incarichi…” di struttura complessa; “detti criteri, prima della definitiva determinazione sono oggetto di concertazione con le rappresentanze sindacali di cui all’art. 10, comma 2…”; tale norma contrattuale va interpretata nel senso che grava sull’Azienda onere di dimostrare di avere provveduto non solo a predeterminare i criteri per il conferimento, la conferma e la revoca degli incarichi dirigenziali di struttura complessa, ma anche di avere provveduto a interessare le rappresentanze sindacali al fine di consentire la “concertazione”;

b) se è vero che a norma dell’art. 6, comma 1, lett. b) CCNL sono le OO.SS. a dovere attivare la concertazione (“i soggetti…ricevuta l’informativa, possono attivare, mediante richiesta scritta, la concertazione sui criteri generali….”), grava sull’Azienda l’onere di dimostrare di avere interessato (e in quale modo) le OO.SS., in via preventiva, dei criteri anzidetti, prima della loro definitiva determinazione, poichè la richiesta di concertazione postula, ai sensi dell’art. 6, comma 1, lett. b), che sia stata “ricevuta l’informativa” e, ai sensi dell’art. 29, comma 4, che questa abbia ad oggetto i criteri da sottoporre all’esame delle OO.SS. prima della “prima della definitiva determinazione”;

c) la Corte di appello, con l’accertamento di fatto che le compete, ha dato atto che “la concertazione è assolutamente mancata”, intendendo così rappresentare che nessun adempimento risultava allegato e dimostrato da parte della ASL, in via preventiva; invero, la stessa ricorrente (pag. 19 e 20 del ricorso) ha confermato quanto riferito dalla Corte territoriale circa il fatto che il Regolamento recante tali criteri venne consegnato alle delegazioni trattanti “nell’incontro del 20 novembre 1998” e che in tal modo il Regolamento doveva considerarsi “sostanzialmente concordato”; la tesi interpretativa della Asl muove, per quanto già detto, da un’erronea interpretazione del dato normativo;

che l’esame del secondo motivo del ricorso proposto dall’Azienda, riguardante i criteri cui deve conformarsi la Commissione tecnica nella elaborazione del giudizio di idoneità dei candidati, resta assorbito, in quanto il vizio di cui al primo motivo ha reso inefficace l’intera procedura; l’ulteriore vizio ravvisato dalla Corte territoriale costituisce autonoma e concorrente ratio decidendi;

che il capo della domanda risarcitoria che ha trovato accoglimento riguarda il presunto demansionamento, da cui sarebbero derivati danni da dequalificazione professionale, che la ricorrente avrebbe subito nel periodo da maggio a settembre 2004, durante il quale non le venne affidato alcun incarico dirigenziale di struttura complessa;

che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, nel lavoro pubblico, alla qualifica dirigenziale corrisponde soltanto l’attitudine professionale all’assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo, e non consente perciò – anche in difetto dell’espressa previsione di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19 stabilita per le amministrazioni statali di ritenere applicabile l’art. 2103 c.c., risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite non compatibile con lo statuto del dirigente pubblico (Cass. n. 23760 del 2004, conf. Cass. n. 3451 del 2010; v. pure Cass. n. 22284 del 2014 e n. 24035 del 2013, nonchè Cass. 15226 del 2015 e, da ultimo, Cass. n. 4621 del 2017);

che occorre altresì precisare che, nel pubblico impiego, non è configurabile un diritto soggettivo a conservare, ovvero ad ottenere, un determinato incarico di funzione dirigenziale; nondimeno la Pubblica Amministrazione non può lasciare il dirigente pubblico senza incarico e senza compiti di natura dirigenziale (cfr. Cass. n. 12678 del 2016);

che la Corte di appello ha positivamente accertato in punto di fatto che le mansioni svolte dalla D.P. nel periodo maggio/settembre 2004 corrispondevano alle funzioni dirigenziali proprie della qualifica rivestita, ancorchè attraverso lo svolgimento di un incarico dirigenziale di struttura semplice, per il quale ha al contempo riconosciuto il diritto al relativo trattamento economico, ivi compresa l’indennità di posizione variabile aziendale; sulla scorta di tale accertamento di fatto, non poteva essere riconosciuto alcun danno da dequalificazione professionale, non risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite, in relazione all’art. 2103 c.c., compatibile con lo statuto del dirigente pubblico;

che il sesto motivo di ricorso dell’Azienda non assolve l’onere di specificità rispetto alla decisione impugnata (art. 366 c.p.c., n. 4); la sentenza definitiva ha dato atto che gli argomenti svolti dalla Asl con l’appello incidentale non erano conferenti, in quanto la statuizione del primo Giudice afferiva al riconoscimento di una retrodatazione degli effetti del provvedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale di unità semplice alla data della proposta di nomina; poichè non è dedotto alcun vizio di ordine processuale in cui sarebbe incorsa la Corte di appello in relazione all’impugnazione incidentale della Asl (la censura di cui sesto motivo di ricorso investe direttamente la soluzione interpretativa, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 e non un eventuale error in procedendo ex art. 360 c.p.c., n. 4), il motivo resta inammissibile;

che, quanto al primo e al secondo motivo del ricorso proposto dalla D.P.:

– secondo la giurisprudenza di questa Corte, il lavoratore che chieda il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di chance per avere il datore di lavoro violato le regole di un procedimento selettivo deve fornire gli elementi atti a dimostrare, seppure in modo presuntivo, e sulla base di un calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di risultare vincitore e a tal fine devono essere comparati titoli e requisiti posseduti dai candidati (v. Cass. n. 495 del 2016); tale danno va risarcito sulla base del tasso di probabilità che il lavoratore aveva di risultare vincitore, qualora la selezione tra i concorrenti si fosse svolta in modo corretto e trasparente (Cass. n. 16233 del 2012 e n. 3415 del 2012);

– nel caso in esame, la declaratoria di inefficacia della nomina del dott. A. con ripristino dello status quo ante non esclude, di per sè, la configurabilità di un danno risarcibile per perdita di chance in relazione alla possibilità che la D.P. aveva di risultare vincitrice, ossia di essere prescelta per il conferimento dell’incarico dirigenziale di struttura complessa ove la selezione si fosse svolta correttamente;

– la sentenza definitiva non dà conto di avere esaminato, motivando al riguardo, in merito alle allegazioni contenute nel ricorso introduttivo relative al curriculum professionale della ricorrente ai fini del nesso causale tra comportamento datoriale illegittimo e danno conseguente;

– il terzo motivo del ricorso proposto dalla D.P. resta assorbito nell’accoglimento del terzo, quarto e quinto motivo del ricorso dell’Azienda;

che la sentenza va dunque cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa composizione, che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

PQM

La Corte accoglie il primo e il secondo motivo del ricorso proposto da D.P.L. accoglie il terzo, il quarto e il quinto motivo del ricorso della ASL; rigetta gli altri motivi di entrambi i ricorsi; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Roma in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Adunanza camerale, il 27 giugno 2017.

Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2017